法律价值视角下反致的不合理研究论文

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【关键词】反致 自由效率正义秩序

国际私法中的反致是在解决适用冲突规范选择准据法的过程中产生的，它对涉外民商事法律冲突的解决起着重要作用。但各国社会历史文化背景的不同带来了法律传统和理念的差异，因此，各国在理论和实践中对反致的态度和运用也不尽相同。本文不赘述其理论分歧，仅从法律的价值角度探讨其不合理性。

法律的价值是主体通过认识、评价和法律实践促使法律适应、满足和服务于主体的内在尺度而形成的法律对主体的从属关系。美国法学家庞德指出：法的价值问题是法律科学所不能回避的问题。国际私法作为法律体系的重要组成部分其相关制度理应与法律的价值相契合。国际私法是在一定的价值指导下创造出来的，国际私法的价值是国际私法所追求的基本目标。我国国际私法学界的法律价值论是在法学界的价值论研究的基础上发展起的。法的价值的内容十分广阔，不同的学者有不同的看法。本文试反致与法律价值角度略作分析。

一、自由与反致

自由是法律的目的之一，古罗马的西塞罗讲“为了得到自由，我们才是法律的臣仆”。“法律的自由价值是法律对社会主体需求之记载和满足”。秩序强调的是有序状态的建立与维持，自由强调的是主体个性的发挥。

我们知道，几乎所有国家都允许合同当事人选择合同所适用的的法律，同样在国际私法的涉外合同领域内，当今各国的法律也允许和承认当事人自由选择法律的权利，甚至有的国家还允许当事人就合同以外的民事关系选择适用的法律。这种选择的自由往往体现为当事人意思自治原则。反致的存在会违背意思自治的宗旨。“主要表现如下：

(1)意思自治原则之所以得到各国的首肯，原因之一就是当事人选择了熟知的法律，可以预见法律适用的结果，但由于反致制度的适用使法律的适用变得不确定，当事人也就难以预见法律适用的后果。(2)当事人在订立合同时就选择了自己愿意服从的实体法，并使自己在订立和履行合同时的行为符合该法，但在发生纠纷时因反致的运用，由另一个法律来对当事人之间既定的权利义务做出确认，这显然违背了当事人最初的意愿不利于当事人权利义务的保护。”即：当事人是自己利益的最佳衡量者，其之所以选择某个法律是基于内心的某种确信，相信所选法律能更好地保护和实现其利益。但如果运用反致而适用其他国家的法律，这就会违背当事人的意思自治与选择自由。

二、效率与反致

效率指从一个给定的投入量中获得最大的产出。法律所要追求的就是最大限度地合理地降低当事人、法院与国家为解决纠纷所付出的成本，但该成本的降低，以不影响结果为限。成本包括有形的资源成本和无形的时间成本。反致往往无视一个国家经过深思熟虑与利益权衡及结果分析之后选择的一个已经趋近于合理的准据法，断然将其改变，改变后的结果单从它给法院的法官及当事人带来的不必要的支出来看，它就是不符合法的效率要求的。法官在查明外国法时，不但要查明外国的实体法，而且要查明外国的冲突法，在一些可能发生转致或间接反致的场合，法官还要查明该外国对反致的态度，这会耗费大量的人力和时间。在把外国法视为法律的国家情况还好一些，如果在把其视为事实的国家，当事人则要承担查明外国法的义务。那么，在复杂的查明过程中，金钱的开销、时间的浪费、精力的耗费都是不可避免的。除此之外，还要承担一个不可预见的后果，这种诉讼成本对当事人来说未免高昂了一些。因为，跨国民商事法律关系的主体大都还是自然人、法人及其它组织，这些主体之间的交往自然与国家间的交往不同。比如，国家间的冷战可以旷日持久地持续许多年，可是自然人之间欲解除的婚姻关系，欲分割的遗产，欲确定的财产所有权问题，都是需要尽快予以解决的，不能总是维持一种不确定的状态，否则，将对当事人的生活质量有很大的影响。法人也是如此，法人是要营利或从事其它有目的的活动的，所以，争端的解决更需要时效性。法律是用来解决争端，维持社会秩序的。反致这种制度在一定程度上在我们需要解决的争端之上又人为地制造了一个争端，在人们所要承担的诉讼成本上又增加了一些负担，显然不符合法的效率要求。

三、正义与反致

正义从不同的角度来说有着许多不同的释义。美国的法学家庞德曾给正义下了这样的定义：正义并不是指个人的德行，也不是指人们之间的理想关系，它意味着对关系的调整和对行为的安排，使大家尽可能地在最少阻碍和消费的条件下得到满足。基于上文对效率的分析，我们可以看出，反致这种制度对关系的调整和对人们行为的安排是蹩脚的，给人们增添了许多负担和障碍。而反致更不可能使大家尽可能地得到满足。因为从本质上看，反致就是“民族主义”的利益工具，而不是全人类的。所以，在这个意义上来看，反致是非正义的。从另一个角度来说，正义是一种形式上的平等。而反致作为维护本国利益的工具，如果不能被所有国家所采纳，那么它作为保护部分国家的利益的制度，就是未达到形式上的平等。

四、秩序与反致

秩序意指自然进程和社会进程中都存在着某一种程度的一致性、连续性和确定性。在社会进程中，法是维持着社会秩序非暴力的方法。当然，法就要为这个社会提供某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。从国际立法的现状看，有的条约接受反致，例如，1930年1931年《关于票据法冲突的日内瓦公约》。有的条约不接受反致。例如1980年《关于合同义务法律适用的公约》。从国内立法上看，有的全面接受反致，如波兰、捷克斯洛伐克。有的限制接受反致，如日本、英国。有的则不承认反致，如埃及、希腊。在具体案件中，不同的情况下，反致的适用也有着不同的结果。从法哲学的层面看，确定性所体现的价值就是秩序。这一系列现实状况表明，反致这一制度无法保证法律关系的稳定性、可预见性，继而无法保障当事人的安全感，这种安全感的缺失当然有碍于社会良好秩序的建设。再退一步说，即使在冲突规范及反致的指引下做出了法律选择，这种以本国及本国国民的利益为导向的法律选择的后果，是否会受到其他国家的认同，如果不被认同，在执行环节难以实现。在这种情况下，这种非暴力的和平解决争端的方法继而会演变成什么，我们就不得而知了。由此可见，反致不利于确定当事人权利义务的界限，不利于明晰当事人之间的法律关系，从而不利于顺利地解决跨国民商事法律关系中的纠纷，当然也就对社会秩序的良好发展有着阻碍作用。

通过从法律价值和法律作用探究，我们可以看出，反致与法律的价值存在诸多的不符与矛盾之处，反致与法律的价值目标是相背离的。国际私法作为法律体系中的一员其相关制度不能无视法律价值存在。因此，从法的价值角度讲，反致是不合理的。

参考文献：

[1]于飞：《反致制度反思与展望》[J]，政法论坛，2001年第5期.

[2]许光耀：《论反致的不合理性》[J]，时代法学，2007年8月.

[3]屈广清：《屈氏国际私法讲义》[M]，北京：法律出版社，2005年版.

[4]徐冬根：《国际私法趋势论》[M]，北京：北京大学出版社，2005年版.

[5]孙南申，杜涛：《当代国际私法研究》[M]，上海：上海人民出版社.2006年版.

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