试用期内,如何才能解除劳动合同

试用期内,如何才能解除劳动合同

试用期内，如何才能解除劳动合同

当劳动者到一个新的用人单位时，因双方互不了解，可能要约定一段时间作为试用期进行“磨合”，既然是试用期，那么可否随意解除劳动合同证明呢？法律规定一般情况下，在试用期中用人单位不得解除劳动合同，但劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；

（六）被依法追究刑事责任的；

（七）因患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（八）不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位在试用期解除劳动合同证明的，应当向劳动者说明理由。

劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同证明，也就是说只要提前三天通知即可，无须说明任何理由。另外，劳动者还应注意，因为试用期是劳动合同的一部分，因此试用期中的劳动者同样享受普通劳动者的权利，比如：

（一）劳动者有权利要求用人单位为自己上社会保险。用人单位与劳动者建立劳动关系后，即使在试用期应当按月为劳动者缴纳养老、医疗、失业、工伤等社会保险费。（二）劳动者在试用期内患病或者非因工负伤，可以享受医疗期待遇。

（三）劳动者在试用期内发生工伤事故，同样可以享受工伤保险待遇；用人单位未缴纳工伤保险费的，由用人单位按照法律规定的工伤保险待遇的项目和标准支付费用。

（四）享受休息、休假的权利。劳动者在试用期内，有权享受国家规定的假期和休息日，如公休日、节日以及婚丧假期。同时，用人单位不得以试用期为由，延长劳动者工作时间。若因工作需要，经与劳动者协商后延长工作时间的，应依法支付加班加点工资。

（五）提请劳动争议处理的权利。在试用期内，劳动者与用人单位发生劳动争议，有权向本单位的劳动争议调解委员会或当地的劳动争议仲裁委员会、人民法院，申请调解、仲裁或提起诉讼。

有三种情况，用人单位不得解除劳动合同证明：一是劳动者在试用期因工负伤被鉴定为伤残1至10级的，用人单位无权以劳动者不能工作或不能胜任为由提出解除劳动合同；二是试用期内发现女工怀孕的，不得解除劳动合同。如果孕期、产期、哺乳期间的女职工在合同规定的试用期内发现不符合录用条件的，可以辞退。但不得以女职工怀孕、休产假、哺乳为由辞退；三是对不符合录用条件的劳动者，用人单位在试用期并未解除劳动合同，超过试用期后，则不能再以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同证明。

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怎样正确解除试用期员工的劳动合同

【案例】

某公司副总裁由于工作需要，经常下车间巡视，对车间每一名工人都非常熟悉。一天，在车间里他突然发现了一个陌生的面孔在工作，经询问车间主任才知道，这位陌生人是公司新招聘的员工，名叫朱艳，刚刚入职两星期，还在试用期内。

副总裁听完车间主任的介绍后，转身到了人事部，对人事经理悄悄地说：“你们赶紧把那个在试用期内的新员工朱艳解聘掉，因为公司最高管理层正在酝酿着裁员计划，1个月后连公司老员工都要裁减一大批。趁着朱艳现在还在试用期内，找个借口早点解聘她，至少比等到裁员时再解聘能省点经济补偿金。”

第二天上午，人事经理找朱艳谈话，通知她：公司已经做出了与她解除劳动合同的决定。朱艳很惊奇地询问解聘的原因，人事经理解释到：“你在试用期里头，表现不是特别出色，工作中虽然没犯过什么错误，但因为你在试用期嘛，根据《劳动法》的规定，公司可以随时跟你解除劳动合同。”

该公司解除朱艳劳动合同的做法正确吗？

当前社会上有相当数量的企业的管理者和劳动者对劳动合同试用期的理解均只停留在字面上，想当然地对“试用期”做顾名思义的理解和解释。他们认为，既然是“试用”，就是还没有完全固定下来的意思，那么，劳动者和用人单位在试用期内，就不需要有任何理由地可以与对方解除劳动合同。

一个外资企业的人事经理这样对新来的员工说：“要知道你现在处在试用期，跟正式工不一样，老板想让你走，就能马上让你走，所以我劝你好好干，别惹老板生气，不然的话，老板会在试用期随时解除你的劳动合同。”

现实中，与这位人事经理持有相同观点大有人在。上述案例中的用人单位和朱艳的表现就充分地说明了这一点。那么，这种观点正确吗？

长期以来，一些人一直存在着这样的观点：劳动者和用人单位在试用期内，不需要有任何理由，均有权随时与对方解除劳动合同。这是一种对试用期的错误理解。根据《劳动合同法》第37条的规定：“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”也就是说，劳动者的确是可以在试用期内不需要有任何理由，只需提前三日通知用人单位，就可以单方解除劳动合同。但用人单位却没有这样的同等权利。因为《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”根据《劳动合同法》第39条的规定，用人单位在试用期间证明劳动者不符合其录用条件以后，可以随时单方解除劳动合同。换句话说，“证明劳动者不符合其录用条件”，是用人单位在试用期内，随时单方可以与劳动者解除劳动合同的前提条件。如果这个前提条件没有成就，用人单位无权随时在试用期内单方解除劳动合同，即尽管员工在试用期内，用人单位也不能不讲任何理由地，说不要这个员工就不要了。看来，那位人事经理对试用期内的员工们那种“老板想让你走，就能马上让你走”的说法，以及案例中用人单位解除朱艳劳动合同的做法，均是不正确的。

许多企业在进行人才招聘前，往往不做细致的准备工作或嫌麻烦，没有制定一个完整的、具有操作性的录用条件，导致后来对新招员工不满意，想在试用期内与其解除劳动合同时，却没有依据。因为要是没有录用条件为标准，怎么来衡量一个员工是否符合录用条件呢？进而怎么又能以“试用期间证明员工不符合录用条件”为理由，随时与其解除劳动合同呢？另外，企业在决定录用新员工前，应严格审查用人需求，不要像案例中的企业那样，一边正在酝酿裁员，一边还在进新员工。这种管理层与执行层之间的脱节和缺乏必要的沟通，既是对企业的不负责任，也是对新员工的不负责任。【案例】

某百货商场本来招聘180名售货员就已经够用了，但开业前，总经理预测生意会很红火，担心开业后出现顾客火暴抢购，人手不够的局面，便多招了20名售货员。

总共200名售货员在开业前，均与百货商场签订了劳动合同，合同中约定试用期为3个月。

商场开业后，非但没有出现火暴场景，反而呈现一片清清冷冷，宽大的商场中，顾客的人数远远少于售货员的人数。商场为了节约支出，减少人工成本，决定实施裁员，准备将15名处在试用期的售货员裁减掉。

裁员名单公布后，15被裁员工要求商场支付经济补偿金，商场总经理一口拒绝：“《劳动法》规定，在试用期内，劳动者和单位都有权随时与对方解除劳动合同。这种解除合同是不需要支付经济补偿金的。你们15名员工现在都还在试用期内，凭什么要求商场发给你们补偿金呢？”

员工们见不能拿不到解除劳动合同补偿金，就集体来到了劳动争议仲裁委员会共同提出了仲裁申请。

仲裁委员会对案件审理后，给双方做了大量的调解工作，最后促使双方达成了如下调解协议：

（1）员工同意与商场解除劳动合同；

（2）商场向每位员工支付一个月的工资，作为解除劳动合同的经济补偿金。仲裁委员会的调解是非常正确的。根据《劳动合同法》第39条第1项的规定：劳动者在试用期内，被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。此时的解除合同，用人单位可以不向劳动者支付经济补偿金。但上述案例中，商场解聘15名员工的理由，并不是这些员工不符合录用条件，而是商场经营不善，无须使用这么多售货员，因此，在15名员工同意与商场解除劳动合同的情况下，应视为双方协商解除劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，由用人单位首先提议，员工同意而形成的协商解除劳动合同，用人单位应该按员工在本单位的工作年限，每满1年支付相当于1个月工资的经济补偿金。显然，在仲裁委员会主持下，双方达成的调解协议，符合《劳动合同法》的规定。【案例】

某服装公司为招聘从事缝纫工作的工人，在报纸上刊登了招聘启事，发布了如下的录用条件；（1）要求应聘者为女性；（2）年龄在20-30岁之间；（3）有从事缝纫工作2两年以上的工作经验；（4）由于工作的需要眼睛视力必须在1.0以上

陈某，一位22岁的女青年，看了该公司的招聘启事后，认为自己完全符合其中规定的录用条件，便前去应聘。陈某通过了公司对她的面试、笔试和实际操作的考核后，被公司录用。公司人事部要求她到指定的医院进行体格检查后，来公司报到上班。

1个星期后，陈某拿着医院出具的体检报告来到公司报到，人事经理查验体检报告时，看到眼睛视力一栏内填写的数值为1.0，符合公司录用条件，便给陈某办理了录用手续，但未与陈某签订正式劳动合同，只签了一份为期6个月的试用合同；同时，告之陈某待6个月的试用合同期满后，公司才能跟她签订一年以上的正式劳动合同。

2个月后，公司在检查产品质量时，发现陈某做出的活儿废品率很高，以为是陈某的工作技能低所致，便找来一位老师傅，手把手地向陈某传授技术。传授了一遍技术后，老师傅发现陈某的技术掌握的没有问题，问题可能出在陈某的眼睛视力不够好。于是，公司让陈某到医院检查视力，检查的结果显示，陈某的视力为0.8，比两个月前体检时低了0.2。为了确保体检测试的准确性，公司又让陈某分别在另外两家医院做了两次视力检测，其检测结果均与第一家医院的结果（0.8）一样。此时，公司可以肯定的说，陈某已不符合公司录用条件里关于视力不低于1.0的规定了。这就是造成陈某废品率高的直接原因。

面对这种局面，公司认为陈某还处在试用期内，根据《劳动合同法》中“劳动者在试用期间，被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，公司决定立即解除陈某的劳动合同。

陈某的劳动合同能否这样被公司单方解除掉吗？

不能。应该说，案例中的公司已经证明了陈某不符合公司的录用条件，如果公司与陈某约定的试用期成立的话，则公司完全可以依据陈某不符合公司的录用条件的事实，立即解除她的劳动合同。但可惜的是，陈某在人职时，公司只与其签订一份6个月的试用期劳动合同，没有正式劳动合同期限。这种做法违反了《劳动合同法》关于“试用期包含在劳动合同期限内”的规定。按照这一规定，用人单位正确地做法应该是，在劳动合同中与劳动者约定出合同期限的同时，再约定前多少天或月作为试用期。换句话说，不管劳动合同双方当事人订立的是1年期限的劳动合同，还是3年、5年期限的劳动合同，如果约定了试用期，劳动合同期限的前一段期限（比如可能是3天、5天或者1个星期，可能是1个月或者2个月）是试用期，试用期是包括在整个劳动合同期限里，而不能仅约定试用期，不约定合同期。现实中，有的用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相的试用期，其目的无非是为了将劳动者的待遇降低，方便解除劳动合同。为了防范这种现象，《劳动合同法》第19条做出了下列规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”按照这一规定，公司与陈某订立的试用期合同中的6个月试用期限不能成立；该合同只能看作是没有试用期的，期限为6个月的劳动合同。这样一来，即使公司证明了陈某不符合公司的录用条件，也无法依据《劳动合同法》中关于“劳动者在试用期间，被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，与陈某解除劳动合同。

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