银行中间业务法律风险防范问题
银行中间业务法律风险防范问题
仉飞宇
我国入世后，面对金融市场发展中的巨变及借鉴国际银行同业的发展经验，尤其是结合今年国家货币政策和信贷政策紧缩的背景，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相适应，我国相关金融立法明显滞后，诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈。因此促进银行中间业务的发展，防范业务开展过程中可能出现的法律风险，无疑是非常迫切的。一、银行中间业务面临的主要法律风险1、立法方面的缺失
立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国，从上世纪90年代中期开始，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务，而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。201*年才公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则，相对于中间业务的发展而言，仍有不少空白，而且有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白，造成了较多法律风险，相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性，各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。2、分业经营限制法律风险
由于我国《商业银行法》确立了对银行业实行严格的分业管理模式，银行不得经营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制，也限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。《商业银行中间业务暂行规定》将银行中间业务分为结算类、代理类、担保类。而承诺类、交易类中间业务和其他中间业务，则规定在经过央行审查批准后，才可开办金融衍生业务，如代理证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务。这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步，但我国严格的分业经营体制并未有实质性改变，依然制约着商业银行的业务范围，影响着商业银行拓展中间业务的服务领域。3、收费法律风险
根据《商业银行法》第五十条规定，商业银行办理业务，提供服务，按照规定收取手续费。《商业银行中间业务暂行规定》第十九条规定：“对国家有统一收费或定价标准的中间业务，商业银行按国家统一标准收费。对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务，由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原则确定收费或定价标准，商业银行应按中国银行业协会确定的标准收费。”央行的中间业务收费管理办法至今未出台，较多中间业务产品没有收费标准，而仅有的少数中间业务手续费标准长期未调整，有些已严重偏离市场成本。同时，广大客户对银行收取手续费缺乏认识，不能接受中间业务收费的观念。在此情况下，银行中间业务收费面临双重法律风险：被人民银行、物价部门处罚的法律风险和被客户起诉的法律风险。因此，中间业务收费问题成为制约业务发展的瓶颈。4、法律、法规的冲突
我国现有部分法律和国际法律惯例的矛盾、冲突亦对商业银行开展中间业务构成消极影响，产生法律风险。我国现已加入WTO，作为现代商业银行，只有遵循国际法律惯例来操作，才能把中间业务作为核心竞争力来发展，而中国现有法律的规定在较多方面与国际法律惯例不相吻合，甚至相互冲突，而国际法律惯例又不能自动在国内发生法律效力，因而阻碍了中间业务发展的现有要求。如根据法律惯例，票据具有无因性，商业银行在票据业务中无需审查票据业务的基础交易关系，但根据我国法律，尤其是票据行政规章，票据不完全具有无因性，商业银行必须在票据业务中严格审查票据的基础交易关系，影响了票据的流通，阻碍了商业银行票据业务的发展。二、中间业务法律风险的特点
1、风险的分散性。中间业务种类繁多，业务范围广泛，服务范围涉及社会各个层面，加之中间业务的开发、推介、经营涉及银行内部众多部门、众多环节，分散、面广是中间业务的一大特点。正是这些特点，决定了中间业务法律风险的非集中性、广泛性。
2、风险的隐蔽性。由于银行在办理中间业务过程中，不是作为信用活动的直接一方参与其中，而是以中间人的身份，以居间、中介或代理的角色提供有偿服务，使隐含的经营风险不易暴露。并且中间业务大部分不在商业银行的资产负债表中反映，加之我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性，导致中间业务法律风险具有很大的隐蔽性，形成较大的隐性风险。
3、风险的关联性。银行开办中间业务一般不运用或较少运用自己的资财，它一般只替客户办理收付和其他委托事项，以收取一定的手续费。但这并不意味中间业务与银行的资产、负债一点关系也没有。相反，有些中间业务与银行的资产和负债业务关系还十分密切，在一定条件下甚至会转化成银行的资产业务或负债业务。一旦发生法律风险，必然会将风险迅速传导至银行的资产业务或负债业务，进而影响银行的资产负债结构，加大银行的经营风险，影响银行的经营成果，形成全局性风险，甚至影响银行的社会信誉，给银行造成难以挽回的损失。
三、商业银行中间业务法律风险的防范1、及时向监管部门申请审批和备案
《商业银行中间业务暂行规定》对商业银行中间业务准入监管制度和程序做出了明确规定。根据该规定，中国人民银行根据商业银行开办中间业务的业务性质、风险特征和复杂程度，分别实施审批制和备案制。适用审批制的业务主要为形成或有资产、或有负债的中间业务，以及与证券、保险业务相关的部分中间业务；适用备案制的业务主要为不形成或有资产、或有负债的中间业务。同时该规定正式确立了“一级审批”的市场准入原则。根据该规定，商业银行新开办中间业务，应由其总行统一向中国人民银行总行申请，经中国人民银行总行审查同意后，由其总行统一授权其分支机构开展业务，商业银行分支机构开办中间业务品种，不应超出其总行经中国人民银行审查同意开办的业务品种范围。商业银行分支机构开办中间业务之前，应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。基于上述规定，商业银行在新开办中间业务时要及时向中国人民银行申请审批或备案，并及时向所在地人民银行报告，同时严格在人民银行审查同意的业务品种范围内经营。2、构建中间业务法律风险内部控制机制
建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，首先要针对银行中间业务拓展情况做好法制教育与法律培训，使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规，切实提高全体员工的法律意识和法制观念，引导员工树立依法开展中间业务工作的观念，帮助员工意识到中间业务中的法律风险，把握好中间业务开展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法办事，确保实现既拓展中间业务，又切实防范中间业务经营中法律风险的目的。3、完善银行内部法律部门的职能
重新定位银行内部法律部门的职能，充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务，充分论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理的设计和安排中间业务的法律框架；要积极开展中间业务法律专题研究，研究中间业务法律风险并予以积极预防；要建立中间业务法律风险后评价制度，研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题进行评价，形成法律指引，规范相关中间业务的发展。4、加强中间业务合同文本的法律性审查
鉴于目前我国的中间业务立法仍有不少空白，有关中间业务立法内容侧重监管，较为忽视银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范。在此情况下，银行要重视中间业务合同的审查和签订，通过合同规范当事人的权利义务关系，尤其是明确有关收费标准的条款，进而增强中间业务法律关系的稳定性、可预期性和确定性。因此，银行要重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理以及合同的履行及跟踪监督，以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能。
（作者系德衡律师集团事务所执业律师）
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我国入世后，面对金融市场发展中的巨变及借鉴国际银行同业的发展经验，尤其是结合今年国家货币政策和信贷政策紧缩的背景，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相适应，我国相关金融立法明显滞后，诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈。因此促进银行中间业务的发展，防范业务开展过程中可能出现的法律风险，无疑是非常迫切的。一、银行中间业务面临的主要法律风险1、立法方面的缺失
立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国，从上世纪90年代中期开始，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务，而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。201*年才公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则，相对于中间业务的发展而言，仍有不少空白，而且有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白，造成了较多法律风险，相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性，各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。2、分业经营限制法律风险
由于我国《商业银行法》确立了对银行业实行严格的分业管理模式，银行不得经营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制，也限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。《商业银行中间业务暂行规定》将银行中间业务分为结算类、代理类、担保类。而承诺类、交易类中间业务和其他中间业务，则规定在经过央行审查批准后，才可开办金融衍生业务，如代理证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务。这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步，但我国严格的分业经营体制并未有实质性改变，依然制约着商业银行的业务范围，影响着商业银行拓展中间业务的服务领域。3、收费法律风险
根据《商业银行法》第五十条规定，商业银行办理业务，提供服务，按照规定收取手续费。《商业银行中间业务暂行规定》第十九条规定：“对国家有统一收费或定价标准的中间业务，商业银行按国家统一标准收费。对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务，由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原则确定收费或定价标准，商业银行应按中国银行业协会确定的标准收费。”央行的中间业务收费管理办法至今未出台，较多中间业务产品没有收费标准，而仅有的少数中间业务手续费标准长期未调整，有些已严重偏离市场成本。同时，广大客户对银行收取手续费缺乏认识，不能接受中间业务收费的观念。在此情况下，银行中间业务收费面临双重法律风险：被人民银行、物价部门处罚的法律风险和被客户起诉的法律风险。因此，中间业务收费问题成为制约业务发展的瓶颈。4、法律、法规的冲突
我国现有部分法律和国际法律惯例的矛盾、冲突亦对商业银行开展中间业务构成消极影响，产生法律风险。我国现已加入WTO，作为现代商业银行，只有遵循国际法律惯例来操作，才能把中间业务作为核心竞争力来发展，而中国现有法律的规定在较多方面与国际法律惯例不相吻合，甚至相互冲突，而国际法律惯例又不能自动在国内发生法律效力，因而阻碍了中间业务发展的现有要求。如根据法律惯例，票据具有无因性，商业银行在票据业务中无需审查票据业务的基础交易关系，但根据我国法律，尤其是票据行政规章，票据不完全具有无因性，商业银行必须在票据业务中严格审查票据的基础交易关系，影响了票据的流通，阻碍了商业银行票据业务的发展。二、中间业务法律风险的特点
1、风险的分散性。中间业务种类繁多，业务范围广泛，服务范围涉及社会各个层面，加之中间业务的开发、推介、经营涉及银行内部众多部门、众多环节，分散、面广是中间业务的一大特点。正是这些特点，决定了中间业务法律风险的非集中性、广泛性。
2、风险的隐蔽性。由于银行在办理中间业务过程中，不是作为信用活动的直接一方参与其中，而是以中间人的身份，以居间、中介或代理的角色提供有偿服务，使隐含的经营风险不易暴露。并且中间业务大部分不在商业银行的资产负债表中反映，加之我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性，导致中间业务法律风险具有很大的隐蔽性，形成较大的隐性风险。
3、风险的关联性。银行开办中间业务一般不运用或较少运用自己的资财，它一般只替客户办理收付和其他委托事项，以收取一定的手续费。但这并不意味中间业务与银行的资产、负债一点关系也没有。相反，有些中间业务与银行的资产和负债业务关系还十分密切，在一定条件下甚至会转化成银行的资产业务或负债业务。一旦发生法律风险，必然会将风险迅速传导至银行的资产业务或负债业务，进而影响银行的资产负债结构，加大银行的经营风险，影响银行的经营成果，形成全局性风险，甚至影响银行的社会信誉，给银行造成难以挽回的损失。
三、商业银行中间业务法律风险的防范1、及时向监管部门申请审批和备案
《商业银行中间业务暂行规定》对商业银行中间业务准入监管制度和程序做出了明确规定。根据该规定，中国人民银行根据商业银行开办中间业务的业务性质、风险特征和复杂程度，分别实施审批制和备案制。适用审批制的业务主要为形成或有资产、或有负债的中间业务，以及与证券、保险业务相关的部分中间业务；适用备案制的业务主要为不形成或有资产、或有负债的中间业务。同时该规定正式确立了“一级审批”的市场准入原则。根据该规定，商业银行新开办中间业务，应由其总行统一向中国人民银行总行申请，经中国人民银行总行审查同意后，由其总行统一授权其分支机构开展业务，商业银行分支机构开办中间业务品种，不应超出其总行经中国人民银行审查同意开办的业务品种范围。商业银行分支机构开办中间业务之前，应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。基于上述规定，商业银行在新开办中间业务时要及时向中国人民银行申请审批或备案，并及时向所在地人民银行报告，同时严格在人民银行审查同意的业务品种范围内经营。2、构建中间业务法律风险内部控制机制
建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，首先要针对银行中间业务拓展情况做好法制教育与法律培训，使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规，切实提高全体员工的法律意识和法制观念，引导员工树立依法开展中间业务工作的观念，帮助员工意识到中间业务中的法律风险，把握好中间业务开展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法办事，确保实现既拓展中间业务，又切实防范中间业务经营中法律风险的目的。3、完善银行内部法律部门的职能
重新定位银行内部法律部门的职能，充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务，充分论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理的设计和安排中间业务的法律框架；要积极开展中间业务法律专题研究，研究中间业务法律风险并予以积极预防；要建立中间业务法律风险后评价制度，研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题进行评价，形成法律指引，规范相关中间业务的发展。4、加强中间业务合同文本的法律性审查
鉴于目前我国的中间业务立法仍有不少空白，有关中间业务立法内容侧重监管，较为忽视银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范。在此情况下，银行要重视中间业务合同的审查和签订，通过合同规范当事人的权利义务关系，尤其是明确有关收费标准的条款，进而增强中间业务法律关系的稳定性、可预期性和确定性。因此，银行要重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理以及合同的履行及跟踪监督，以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能。
（作者系德衡律师集团事务所执业律师）
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