“工程、商品房、物业法律风险防范”培训心得
“工程、商品房、物业法律风险防范”培训心得
伴随着公司经营规模不断扩大，管理与服务范畴在不断延伸，相关的法律风险也随之加大，如何有效地控制和防范风险，避免不必要的经济损失，成为了需要公司全体员工共同思考和参与的一项重要课题。通过此次培训，现从物业服务角度谈谈若干心得。一、防范法律风险要求员工不断强化法律意识
首先物业服务企业的带头人和管理人员要具备合法经营的意识和能力，公司的一切行为都来自员工的作为和不作为，预防法律风险的源头来自员工法律意识的加强。公司的每一个员工在日常工作中的每一个举动都代表着公司的行为，直接影响着公司的利益。个人行为的不规范、不合法是造成公司产生法律风险的主要原因。企业中最重要的是人，团队的管理人员首先要学法、懂法、守法，用法律的武器来武装自己和武装企业，用合法意识来经营和管理企业，如果我们每一个员工都能够加强法律方面的学习，做到以法律知识武装头脑的话企业才会得到健康长足的发展。随着法律法规的不断更新，也要求员工需要不断的学习新的法律知识，不断的进行在职培训
二、每位员工都需要以谨慎的态度对待日常工作，这不仅是企业管理的要求，它同时是法律的要求。
物业服务工作涵盖着小区业主生活的方方面面，繁杂的事务决定了在我们的工作当中，各类事件会层出不穷。由于相当一部分事件具有突发性、不可预测性和表现形式日益多样化，如何保证突发事件不至于给我们带来巨大的冲击和经营风险，是公司当前法律工作的重点。为了有效规避风险，减少和避免公司的经济损失，要求我们在日常工作中尽量做到少出漏洞、谨慎注意。每个物业公司履行管理、服务的方式都会有所不同，但每个物业公司都必须要切实采取有效的措施，认真履行最谨慎注意的义务。物业公司是否对事件的发生承担相应的法律责任，法律审核的依据将是物业公司的工作人员是否恪尽职守，履行了最为谨慎的工作职责。恪尽职守了，则可以免除物业公司的法律责任；反之，物业公司就应承担相应的法律责任。
三、公司需要具备良好的管控机制。有规范的员工的作业流程、操作标准和公司的内部流程。
公司上下要抓制度建设、抓员工素质、抓管理落实，建立健全并严格执行物业服务企业内部管理的各项规章制度和岗位责任，不断提高员工服务意识、服务技能和风险防范意识，通过机制创新、管理创新和科技创新改进经营管理方式，提高管理水平和效益，降低运营成本，增强企业自身的市场竞争能力和抵御风险能力，在管理中要特别注意事故隐患的排除。
通过此次培训，使我对法律风险防范的认识上升到了一个新的高度，物业服务企业的风险规避涉及很多方面，公司每个员工都需要非常重视风险的回避和防范，风险防范有赖于我们公司全体人员的共同努力，公司的命运掌握在我们每一个人的手中。
金碧新城客户服务中心周磊二一一年四月二十九日
扩展阅读：商品房买卖法律风险防范及规避
商品房销售的基本法律知识及风险
规避
房地产开发企业进行商品房销售，首先应当具备五证：《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》、《国有土地使用权证》和《商品房预售许可证》。
第一、土地局颁发的《国有土地使用权证》，是证明土地合法使用者已经缴纳土地出让金，获得国有土地使用权的法律凭证，受法律保护。
购房者会审查《国有土地使用权证》上土地使用者与房地产开发企业名称是否一致，是否有土地使用权抵押登记记录，该土地使用权的年限等等。
第二、城市规划管理局颁发的《建设用地规划许可证》，是建设单位在向土地管理部门申请征用、使用土地前，经城市规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城市规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证。
没有此证的用地单位属非用非法，房地产开发企业的售房行为也属非法，不能领取房地产权属证件。
购房者一般会关注《建设用地规划许可证》的记载与房地产开发企业实际的土地用途，位置和界限
第三、城市规划管理局颁发的《建设工程规划许可证》是标志有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位建设工程的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法律依据。取得该证后才能申请开工手续，没有此凭证的建设单位，其工程建筑是违章建筑。
第四、建设委员会颁发的《建设工程开工许可证》或者《建设工程竣工备案表》。《建设工程开工许可证》是标志建筑施工单位符合各种实施条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证，也是房屋权属登记的主要依据之一。没有开工证的建设项目均属违章建筑，不受法律保护。
房地产开发企业如果销售的是期房，则购房者会要求审查《建设工程开工许可证》；如果是现房，则要看建设委员会发放的《建设工程竣工表》
第五、房屋土地管理局颁发的《商品房预售许可证》或者《商品房销售许可证》，是市、县人民政府房地产行政管理部门允许房地产开发企业销售商品房的批准文件。（三）商品房买卖流程
签订《认购书》→签订《商品房买卖合同》及《前期物业服务合同》→与开发商指定的银行签订《商品房抵押贷款合同》（即通常所说的办理银行按揭）→《商品房买卖合同》签订之日起30日内到
房屋管理局登记备案→《商品房抵押贷款合同》登记备案→房屋交付→办理大确权证（初始登记）→办理产权过户，领房产证→办理抵押权登记→买受人还清按揭贷款，注销抵押登记。（四）法律禁止或限制的商品房销售方式1、反本销售方式或变相反本销售方式。
《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。”
返本销售是指房地产开发企业以定期向买守人返还购房款的方式销售商品房的行为。
主要表现为开发商在广告中宣传购房者入住后一定时期内向购房者返还购房款。在购房者看来，这种销售方式即可以获得一套商品房，又可以在将来的一定时期内收回自己的购房款。开放商采取这样的销售方式，无非是资金周转出现问题，商品房销售不理想，为了引起购房者的注意而采取的方式。其后果常常是开发商的承诺兑现不了，又无力妥善解决由此带来的后续问题，侵犯购房者利益，引发购房者的集体上访事件。这对开发商极其不利。2、售后包租销售方式或租售后包租销售的方式。
根据《商品房销售管理办法》第十一：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”
售后包租是指房地产开发企业以在一定时期内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
主要表现在，开放商在商品房预售时，存在着很多不确定的因素，交付时间、房屋质量、配套设施等等问题不能落实。同时，向购房者承诺房屋交付后，开发商代其出租，每月租金保证达到一定数额，足以抵消每月应支付的银行贷款，这样，出租若干年以后，购房者就可以收回成本。可见，售后包租实际包含折两层法律关系，一是买卖合同关系，二是租赁合同关系。但是，由于商品房守市场需求供给量，地段、环境等多种因素的影响，能否出租及租金的高低完全由市场决定，开发商很难将所有的商品房按照约定的价格出租出去。而一旦不能出租，购房者的投资计划不能实现，必然引发与开发商的矛盾。
3、零首付销售方式。根据中国人民银行201*年6月19日颁布的《关于闺房住房金融业务的通知》中，严禁各商业银行对借款人发放“零首付”个人住房贷款。
根据中国人民银行的有关规定，个人住房贷款的最高额度是房屋总价款的80%，因此，购房者申请银行贷款，应当首先支付房款的20%以上。
有的开发商为了吸引购房者采取“零首付”或者“首付2%”、“首付5%”的促销方式。具体操作时，购房者不实际缴纳首付款，而是由开发商虚开发票，向银行申请个人住房贷款。“零首付”的做法首先侵害了银行的利益，给银行的放贷带来了极大的风险。失去了首付款的约束，购房者偿还贷款的责任感和积极性降低，较之支付了一定数额的预付款来说，“零付款”的购房者更容易不按期偿还银行贷款，同时，“零首付”也给开发商带来了巨大的风险，因为开发商
作为购房者个人住房贷款的担保人，一旦发生购房者不按期还贷的情况，那么购房者未付的首付款将由开发商来承担。所以，开发商不应当采取“零首付”或者“低首付的方式以吸引购房者。
¤商品房的销售广告
在商品房的销售过程中，广告发挥着至关重要的作用，由广告引发的纠纷也呈上升趋势。开发商如何发布的广告既符合法律的相关规定，又能避免不必要的纠纷？
一、商品房销售广告应当符合法律的规定
根据《广告法》、《房地产广告发布暂行规定》的相关规定，对于广告的内容、形式，开发商、销售商应当注意以下几点。
1、房地产广告中涉及资产评估的，应当表明评估单位、估价师和评估时间；使用其他数据、统计资料、文摘、引用语的，应当真实、准确，表明出处。
2、房地产广告不得含有风水、占卜等封建迷信内容，对项目情况进行的说明、渲染，不得有悖社会良好风尚。
3、房地产广告中对价格有表示的，应当清楚表示为实际的销售价格，明示价格的有效期限。
4、房地产中表现项目位置，应以从该项目到达某一具体参照物的现有交通干道的实际距离表示，不得以所需时间来表示距离。房地产广告中的项目位置示意图，应当准确、清楚、比例恰当。
5、房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当在广告中注明。
6、房地产广告中涉及面积的，应当表明是建筑面积或者使用面积。7、房地产广告涉及内部结构、装修装饰的，应当真实、准确。预售、预租商品房广告，不得涉及装修装饰内容。
8、房地产广告中使用建筑设计效果图或者模型照片的，应当在广告中注明。
9、广告涉及专利产品或者专利方法的，应当注明专利号和专利种类。
10、房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。
11、房地产广告中涉及贷款服务的，应当载明提供贷款的银行名称及贷款额度、年期。
12、房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺。
13、房地产广告中涉及物业管理内容的，应当符合国家有关规定；涉及尚未实现的物业管理内容，应当在广告中注明。
二、商品房销售广告和宣传资料的法律效力
【案例】某一大型楼盘的宣传海报中宣称该楼盘拥有一个5万平方米的人工湖，冲着这个人工湖，吴先生订购了一套房。201*年底办理入住时发现，所谓的5万平方米的人工湖大缩水，只有不足1万平方米的面积。业主吴先生认为自己遭遇了开发商的虚假宣传，将
开发商告上法庭。（图1-1）
首先，我们先来看一下商品房广告包含何种信息。
商品房销售广告和宣传资料中的信息主要有三个方面的内容陈述性信息、描绘性信息、承诺性信息。陈述性信息是广告中对有关房产和销售的一些客观情况的描述，比如楼盘的位置、销售地址、电话、开发商名称等。描绘性信息是广告里对于楼盘或者社区的一种描绘，没有什么实质性内容，也会牵涉法律上的问题。承诺性信息是开发商为了吸引消费者购买他的楼盘而对这个楼盘的特点、优势所做的那些表述。
根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》规定，上述信息均是向购房者提供的一种房源信息，在法律上叫做要约邀请，但是，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体的确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋接个的确定有重大影响的，应当视为要约，即使该说明和允诺未载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
具体来说，有三个方面：
（1）广告是对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺，首先，此条款的适用条件限制在对“开发规划范围内”的房屋及相关设施所做的说明和允诺，对开放规划范围以外的说明和允诺，不适用此条款的规定；其次，这些说明和允诺涉及商品房的位置、朝向、户型、结构、空间尺寸、设备品牌，装修条件、物业管理
条件、配套设施条件等等；
（2）该说明和允诺内容具体确定，比如在商品房销售广告中明确标出商品房周围绿地、喷泉位置、面积大小就是具体确定的说明；
（3）商品房销售广告上的这些允诺对商品房买卖合同的订立以及销售价格有着重大影响，对于哪些内容会对合同的订立以及房屋价格确定有重大影响，购房者可能认为是采光问题、也可能是小区绿化问题等，这需要法官根据社会生活的一般观念，合理运用自由裁量权。
上述案例，开发商在销售广告中称楼盘拥有一个5万平方米的人工湖的信息属于要约，开发商卖给吴先生的商品房项目应当具有一个5万平方米的人工湖，否则应当按照约定承担违约责任。三、样板间的法律效力
为了便于商品房的销售，开发商一般在商品房销售，尤其是预售时设置样板房或样板间。这种样板房或者样板间在性质上相当于《合同法》规定的样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。
据此，《商品房销售管理办法》第三十一条规定，房地产开发企业销售商品房时设置样板间的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房与样板房一致。
所以，开发商在设置样板房或样板间时应当在醒目位置作出说明，此样板房或者样板间的哪些部分与实际交付的房屋不一致，以免
将来发生不必要的纠纷。
¤商品房的预售
一、预售商品房应当具备的条件
根据《城市商品房预售管理办法》第五条规定，预售商品房应当符合以下条件：
1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。2、持有建设工程规划许可证和施工许可证；
3、按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；
4、已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。二、商品房转预售问题
（一）很多购房者买房是为了投资，在商品房预售后，预购人将其预购的未竣工的预售商品房再行转让的行为，也就是俗称的“炒楼花”。
商品房的转预售行为，我国《城市房地产管理法》第四十六条规定，商品房转预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定，这就是说，《城市房地产管理法》对商品房转预售行为没有作出明确规定。
开放商作为预售方应当注意以下几个问题；
第一、作为预售房的开发商具有是否同意预购方将商品房再形转
让的权利。
转预售行为虽然发生在预购人与第三人之间，但是，根据《民法通则》的规定，合同乙方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。预售方首先有权获知预购方转售的行为，预购方未将房屋再次转让的行为告知预售方的，由此导致的交付不能，交付迟延或者交付错误由预购方承担。
第二、对转预售合同的效力问题，开发商向谁交付竣工的商品房，应根据具体情况认定其效力。
首先，在商品房预售合同生效并办理有关登记或交易手续，交清税费后，商品房尚未实际交付之前，预购方将其预购的商品房全部或部分转让给第三方，符合当地有关规定，政策，没有违反行为的，可认定转预售合同有效。并且，转预售行为已经征得预售方同意的，预售房可以性转预售合同的预购人交付商品房。
其次，预售商品房合同订立后，预购方未通知预售房而再转让预售商品房的，预售方没有义务向第三方交付商品房，由此导致的迟延交付由商品房转预售合同的当事人承担。
（二）对于开发商而言，也存在转预售的问题。就是说，对于已经预售的商品房，开发商能否再整体转让预售商品房开发项目？
房地产开发企业按照《城市房地产管理法》的相关规定取得商品预售许可证之后就可以进行商品房的预售了，根据《合同法》的相关
规定，除了根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情况外，债权人可以将合同权利的全部或者部分转让给第三人。我国法律对房地产开发企业转让开发项目的行为并没有加以禁止，由此，已经预售商品房的，开发商还可以依照法律程序整体转让该开发项目。
¤商品房的代理销售
房地产开发企业开发建设的（预）销售商品房可以委托具有房地产经纪资格的房地产中介服务机构代理销售。开发商如何选择规范的商品房代理销售公司？如何与房地产代理销售公司签订委托销售合同？
一、商品房的代理销售
商品房代理销售是房地产开发企业将开发建设的许可预售的商品房，委托具有房地产经纪资格的房地产中介服务机构代理销售或委托房地产中介服务机构以包销的形式销售商品房的行为。
商品房代理销售包括代销和包销两种形式。二、代理销售商在商品房销售中的法律地位
第一、代销商与开发商的法律关系
在商品房的代理销售中，开发商与代销商是委托关系，双方签
订委托合同约定，由受托人代理开发商销售商品房，开发商支付委托费用。
第二、代理商与购房者的法律关系
在商品房的代理销售中，代销商与购房者之间并没有直接的买卖合同关系。
三、商品房包销的概念和法律特征
商品房包销合同，是包销人与开发商约定，开发商将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售，包销人赚取包销价与出售价之间差额利润和手续费，包销期满后，未销售的房屋由报销人按照合同约定的包销价格购买的协议。
第一、商品房包销是一种承诺包销商品房的行为。包销商从开发商手中有偿取得商品房的销售权；
第二、商品房包销是一种以承购包销剩余商品房为保证的行为。包销合同明确约定，包销期限届满后，商品房没有全部售出，则由包销商直接承购包销剩余的商品房，而在商品房代销中，开发商按照代销商完成销售额的一定比例向代理商支付代理费，而且代销商不用承担如果商品房没有全部销售，则由自己承购未售出的商品房的风险。
第三、商品房包销是一种直接参与销售的行为。在商品房包销中，开发商转让销售专营权给包销商后，一般不再参与商品房的销售行为，而由包销商直接与购房者签订商品房销售合同并收取房屋价款。
第四、商品房包销是一种特殊的附条件的买卖行为。如果在包销
期限内，约定的商品房全部销售，则包销商与开发商之间的商品房买卖关系因包销代理行为的完成而一并完成，间接买卖代替了直接买卖。
四、包销合同涉及的法律关系
一般来说，包销合同涉及两个合同、三方当事人。两个合同是指包销合同和商品房买卖合同，三方当事人是指开发商、包销商、商品房买受人。包销合同的当事人为开发商与包销人；商品房买卖合同的当事人为开发商与买受人。
包销合同分为两个部分：
第一部分在包销期间，包销人以开发商的名义进行商品房的代理销售，包销人对开放商开发的楼盘的销售方案进行策划、包装、宣传推向大众，并与潜在的购房者积极协商、谈判、并最终促成开发商或代表开发商与买受人签订商品房买卖合同。这实际是商品房委托销售合同。
第二部分是包销期届满后，包销人按照包销合同约定的价格购买未销售的商品房。这实际是商品房买卖合同，这部分合同的内容通常包括对销售价格、销售面积、违约责任的约定。五、商品房买卖合同纠纷中，包销人的法律地位。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定：对于买受人因商品房买卖合同与
出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼：出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。
一般情况下，商品房买卖合同纠纷中的当事人只有出卖人和买受人。但在包销商品房买卖合同纠纷中会涉及三种关系：第一、开发商与购房者之间的商品房买卖关系；第二，开发商与包销人之间的委托代理关系；第三，包销人与购房者之间的间接关系。由于在商品房包销阶段所签订的商品房买卖合同，合同主体是开发商和购房者，所以纠纷的处理也应当在出卖者与购房者之间解决。但是，包销商参加了该商品房买卖缔约的全过程，而且商品房的销售、要约、承诺都是由包销商完成的，包销人在其中的作用很大，而纠纷的最终处理也会与包销商存在一定的关系，由此包销人应当参与到诉讼中来，这样有利于纠纷的一次性解决。
六、开发商违反包销合同预定自行销售商品房的法律责任
上面我们已经阐述过包销合同的概念，商品房包销合同生效后，双方必须按约定履行，但有的开发商未经包销人的同意，违约自行销售已经约定由包销人包销的房屋。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖赔偿的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
从以上规定，开发商违反包销合同的约定自行销售商品房的，
包销商可以要求开发商停止销售行为，并承担相应的赔偿责任。这种违约责任首先依照双方的约定确定，如果双方没有约定或者约定不明的，开发商应当赔偿包销人所遭受的损失，包括实际损失和可得利益损失，比如包销商为进行商品房销售所投入的广告损失、配备人员等实际损失，包销价格溢价等可得利益损失。
¤商品房买卖合同的订立与履行
商品房买卖从开始到结束所经历的程序基本上可以分为两个阶段：
第一阶段是围绕商品房买卖合同的成立而进行的立约阶段，包括与买卖合同的成立相关的程序包括《认购书》及《商品房买卖合同》（包括《物业管理合同》的订立）。
第二阶段则围绕商品房合同履行而进行的履约阶段。包括按揭贷款的办理、房屋交付、办理抵押登记等一、立约阶段
由于商品房买卖标的大，合同条款专业性强，签约过程一般分认购和签订正式合同两个阶段，前一个阶段签订《认购书》，后一个阶段签订《商品房买卖合同》。
《认购书》确定合同标的、面积、价格、付款方式、签订正式合同的时间，而《商品房买卖合同》则确定计价方式、付款方式的变更原则，面积差异处理办法、房屋交付条件、房地产证办理责任及办
理时间、违约责任、物业管理、专项维修基金的交纳办法等问题。（一）认购书的法律概念和法律效力
认购书是在正式签订《商品房买卖合同》之前，开发商/一般通过认购、订购、预购等方式与购房者签订协议，交纳一定定金/订金作为将来订立商品房买卖合同的担保。
很多人认为认购书只是一个合同意向书，不是正式合同。只有最终签订的《商品房买卖合同》才是有效合同，由此认购书不具备合同的约束力、无须承担认购书确定的义务、责任，那么认购书究竟是意向书还是正式合同，效力是怎样的呢？
开发商与购房者签订的认购书大致可以分为两种情况：一种是签订认购书时，开发商没有取得《商品房预售许可证》，甚至没有办妥立项、规划、报建审批手续，而以内部员工认购销售的名义卖与购房者，这种俗称内部认购。另一种情况就是开放商取得了《商品房预售许可证》或是现房销售，开发商以为购房人保留预定的房屋为交换条件要求购房人签订认购书。
第一种情况，我国《城市房地产管理办法》和《商品房销售管理办法》都明确规定，在未取得商品房预售许可证之前是不能进行商品房预售的。根据我国《合同法》第五十二条的规定，违反法律行政法规的强制性规定的合同无效。因此，这种情况下的认购书是无效的。但是，由于房地产开发是一个周期较长的过程，从开发商办妥立项、规划、报建审批手续，到取得商品房预售许可证需要经历一定时间，
如果开发商在签订认购书之前已经办妥立项、规划、报建审批手续，具备商品房销售的基本条件，只是尚未取得《商品房预售许可证》。这种情况，只要在起诉之前取得商品房预售许可证的，可以认定认购书有效。
对于第二种情况的认购书，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要条款，并且出卖人已经按照预定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
可见，如果认购书具备了商品房销售合同有效的构成要件，包含了商品房买卖合同的主要内容，就应当被归入合同范围，具有合同的法律效力，一旦签署，对合同双方双方当事人就产生法律约束力：双方均应如约签订正式的商品房买卖合同，出卖方不得再将买受人已认购的商品房卖与其他第三人；买受人也应当按照认购书的约定如期签订商品房买卖合同。
（二）认购书中的定金约定及相关法律问题1、定金法则
定金是指合同一方当事人根据合同的约定，预先付给另乙方当事人一定数额的金额以保证合同的履行，是作为债权担保而存在的。
《民法通则》第89条第1款第（三）项规定：“当事人乙方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应
当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”这就是所谓的定金法则。
我国《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。这就是说，定金法则只适用于两种情况，第一，合同中明确出现“定金”字样的情形；第二合同中约定“订金”、“押金”、“保证金”等名称的，需要通过具体的内容来体现，即表达为付款项的一方不履行债务的，无权要求返还款项；接受款项一方不履行债务的，应当索赔返还。2、认购书中定金法则的运用
在商品房的预售中，开发商会收取一定的房款，那么这部分的房款在法律上属于什么性质，开发商如何运用定金法则来防范风险。
《商品房销售管理办法》第22条规定：“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同前向买受人收取预定款性质的费用，订立商品房买卖合同时，所受费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所受费用；当事人之间另有约定的，从其约定。
根据本条规定，在商品房的认购阶段，开放商通过认购、订购、预定等方式向购房者收取一定房款的法律性质可以通过双方的约定
而适用定金法则，那么如果购房者一方拒绝订立商品房合同，则无权要求开发商返还定金，同时，如果开发商拒绝订立合同，那么应当双倍返还定金给购房者。
如果当事人双方依照认购书的与得那个在一定时期没签订了正式的商品房买卖预售合同，购房者之前交纳的定金就应当抵作房价款。值得注意的是，双方签订了商品房合同后，双方签订的认购书的目的达到，认购书的效力终止。如双方当事人以为其他原因如果双方当事人因为其他原因导致商品房买卖合同解除销售行为不能达到时，也不得再援引认购书的定金条款追究对方当事人的责任。
3、当事人对于商品房买卖合同合同条款产生分歧而未能订立合同的。
【案例】201*年4月，陈燕妮与星星公司签订《房产定购协议书》，约定陈燕妮定购一套商品房，并支付定金1万元。协议另载明：陈在签订定购协议时已具体阅读和了解星星公司在销售现场公示的《商品房买卖合同》范本、补充协议等购房文本的内容。同年4月19日，陈签订《商品房买卖合同》时，认为该合同的补充协议有许多不公平条款，两次发函要求修改不公平条款，最后，陈燕妮起诉到法院，要求法院判决星星公司退回定金。
首先，如果产生分歧的是由没有在认购书中明确约定，比如商品房的价格、面积、朝向等具体条件没有在认购书中予以明确，而是完全留待签订正式合同时协商。因为此类事由双方当事人无法达成一
致，导致无法签署预售买卖合同的，开发商应当将定金返还购房者。在这种情况下，购房者没有过错，商品房买卖预售合同未能签署的原因是当事人双方没能就合同内容达成一致意见，而不是购房者单方违约。
其次，产生分歧的是由已在认购书中明确约定，购房者不同意依照认购书的条件签订正式买卖预售合同导致商品房买卖预售合同无法签订的，则购房者存在过错应当承担违约责任，开发商有权拒绝返还定金；同样的道理，开放商提出与认购书预定条款不同的条件导致商品房买卖预售合同无法签订的，则开发商存在过错，应当承担违约责任，开放商应当返还给购房者双倍的定金。
【判决】最后法院认为陈燕妮与星星公司签订的《房产定购协议书》明确载明，陈燕妮已详细阅读和了解该《商品房买卖合同》范本、补充协议等购房文本的内容，故陈燕妮应按定购协议约定的合同基本条件与星星公司签订正式的《商品房买卖合同》，星星公司有权拒退定金，驳回陈燕妮的诉讼请求。
4、购房者资格审查
商品房买卖合同签订阶段，开发商应当考察购房者的民事行为能力，否则会导致合同的无效。
（1）无民事行为能力签订和商品房买卖合同无效。不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。无民事行为能力人应当由其监护人或者法定代理人代理民事合同。《民法通则》第58天规定，无民事行为能力实施的民事行为无效。
（2）限制行为能力签订的房屋买卖合同无效。限制行为能力人是指年满10周岁未满18周岁的未成年人（但年满16周岁未满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的视为成年人）、不能完全辨认自己行为的精神病人。限制行为能力人进行商品房买卖必须由其法定代理人代理，否则，其签订的买卖合同属于无效合同。
在实践中，不少成年人为自己的子女或未成年人购置房产要求开发商与上述的人签订合同。这种情况如何处理才能规避开发商的法律风险呢？
开发商可以要求该成年人提供作为未成年人（被代理人）的法定代理人或监护人的身份证明，比如公证机关出具的存在监护关系的公证书，就可有监护人作为代理人签订合同注明由委托代理人代为签字购房，由被代理人享有房产的全部权利。
（3）机关、团体、部队、企业事业单位未经过批准购买或者变相购买城市私有房屋签订的商品房买卖合同无效。如果因特殊原因需要购买，须经县级以上的人民政府批准，否则，商品房买卖合同无效。5、商品房计价方式的法律问题
商品房预售合同中约定的房屋面积是按照设计图纸计算的房屋
价款也是按照上述的面积计算，房屋建成后，实测面积与合同约定面积难免有误差。
【案例】1999年3月，长城国际传播公司与北京远洋大厦公司签订买卖房屋合同。合同中约定，长城公司购买远洋公司的一套建筑面积为105.62平方米的写字间，总价款为245万余元。合同还约定，实测面积以北京市房屋土地管理局测量的面积为准。
201*年4月22日，远洋大厦向长城公司发函称，根据房管部门的勘测报告，这套房屋的实际面积仅为77.5平方米。面对26.6％的缩水面积，长城公司将远洋大厦告上法院，索要双倍赔偿。
根据我国《商品房销售管理办法》第20条的规定，按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式，合同未作约定的，按以下原则处理：
（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；
（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
【法院判决】上述案例中，双方当事人没有约定合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式，应当按上述原则处理。
最后，远洋大厦开发商被判赔偿双倍返还购房者长城国际传播公司100余万元。
6、停车场及车位的法律问题
《物权法》第74条规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
目前，业主因为车位、车库问题发生纠纷越来越多，开放商应当在与商品房买卖合同时，对车位的归属问题予以约定：
首先，开发商不得将业主共有的道路或者其他所设置成车库出售、附赠给购房者；其次开发商可以出租出售的车位，车库，必须首先满足全体业主的需要；最后，开发商出售、出租车位、车库，必须充分考虑业主的京津冀承受力并应与之充分协商，确定好公平合理的转让、出租价格，不能剥夺已经或者车位所有权业主的利益，也不得影响现存车位出租合同的履行7、违约责任的约定
（1）违约责任的条款
商品房买卖合同中约定的违约责任条款包括，逾期交房、逾期办理房地产证、逾期付款、擅自变更规划、以及逾期交付公共配套设备、设施等。除逾期付款付款之外，其他违约责任条款均用于约束开发商。
逾期付款、逾期交楼、逾期办理房地产证的违约责任分继续履行违约责任和解除合同的违约责任。
如果商品房买卖合同未就逾期付款、逾期交楼、逾期办理房地产证的违约责任进行约定，可适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、和第十八条的规定解决相关纠纷
如果无特别约定，逾期交付公共配套设备设施的违约责任只是赔偿损失，不会导致解除合同。
（2）商品房买卖合同解除权的行使
《合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，对方当事人可以解除合同。在商品房买卖纠纷中，出卖人迟延交付房屋、买受人迟延支付购房款的行为对方可以解除合同。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”
（二）履行阶段
购房者和开发商订立商品房合同之后，便进入商品房买卖的履行阶段，在这个阶段中对商品房买卖影响最大的是《房屋按揭贷款合同》的签订与履行、房屋交付以及《房地产证》的办理，这些程序是否顺利进行是商品房买卖合同是否顺利履行的关键。1、房屋按揭付款的法律问题
商品房按揭合同是购房人、银行、开发商三方签订的抵押贷款合同，包含了三种民事关系：购房人和银行之间的贷款合同、购房人和银行之间的抵押关系、开发商和银行之间的保证关系。(1)购房者的条件不符合银行按揭条件的，买卖合同如何处理。
[案例]某业主与开发商签约购买一套商品房，付款方式是银行按揭，签约之日支付三成首期款，七成余款以按揭方式支付，之后银行因只同意贷出五成房款，开发商要求业主立即支付两成房款，但遭到业主拒绝，业主认为七成按揭未能被批准不是其自身原因所致，坚持要求按约定的方式付款，并且认为开发商有义务为他联系愿意提供七成贷款的银行。无奈之下，开发商诉至法院要求业主支付余下两层房
款。
以上案例就涉及买受人未能取得商品房担保贷款，买卖合同如何处理的问题？
目前，按揭贷款是购房者采取的主要付款方式，商品房预售买卖合同是在办理按揭贷款之前签订的，而银行能否按照开发商和购房者的约定向购房者发放按揭贷款对于开发商和购房者来说，是不可预知的，在这种情况下，买卖合同如何履行?
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条的规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
首先，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失，比如开发商拒绝为购房者提供担保，造成未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，购房者可以要求解除合同，并要求开发商赔偿损失，而如果因为购房者个人的原因导致银行或者其他金融机构拒绝发放贷款，则开发商有权要求解除合同，赔偿损失；
其次，因不可归责于当事人的事由未能订立商品房担保贷款合同
并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
在实践中，不少开发商为了销售房屋，往往约定办理按揭贷款的义务由开发商承担，如果购房者的条件不符合银行按揭贷款的要求，导致合同无法履行，开发商就只能返还购房者的购房款和利息。
该条规定给出了抵押贷款合同不能订立导致商品房买卖合同不能履行时的处理办法，但是对抵押贷款合同不能订立并不导致商品房买卖合同的解除。我们认为，按揭只是购房人支付房价款的一种方式，不能因为抵押贷款未能签订而免除购房人支付房屋价款的义务，购房者应当以其他的方式履行义务，否则应当视为其违约。
因此，开发商在与购房者签订商品房买卖合同时约定以按揭的方式支付房款，要进一步约定按揭申请不被银行批准时的其他付款方式，以避免纠纷的发生。
（2）开发商如何防范购房者通过按揭贷款购买商品房的风险在购房者与银行办理按揭贷款时，开发商要提供担保，因此开发商在按揭贷款中主要的风险是对购房者承担的担保责任。开发商提供担保责任的期限是按揭贷款合同签订之日起至办理完毕抵押登记手续之日为止，而这个期间开放商是可以预算和控制的，即开发商可以通过以下几种方式，尽可能减少或者避免承担担保责任。
第一，按合同约定期限，交付合格的房屋。开发商不能在规定的时间内按合同的要求完成建筑项目并交付房屋，购房者和可能因开发
商没有在合同约定的时间内交付房屋而要求与开发商解除合同，这期间可能会拒绝偿还银行贷款，这样，自然导致开发商要承担保证责任。
第二、及时协助购房者办理房产证。开发商在按揭贷款中的风险也体现在抵押登记手续不能及时办理上，银行希望能够及时办理抵押登记实现现房的抵押，开发商希望及时办理抵押登记为了尽快解除担保责任。要实现抵押登记的快速办理，开发商一方面要尽快办理产权证，一方面要督促银行与借款人之间办理相关的抵押登记手续。
2、商品房的交付
商品房的交付是指开发商按照合同约定将建成的商品房转移给购房者占有，其外在表现一般为将房屋的钥匙交付购房者，其实质应当是房屋工程全部完工、房屋质量与装修标准按照国家有关规定；交付的房屋与买卖合同约定的一致；房屋按照合同约定取得政府有关部门的竣工验收手续，并在交付时向买房提供《住宅质量保证书》即《住宅使用说明书》；房屋基础设施、公共配套设施已按合同完成并正常运转。
第一、商品房交付程序：①查验购房者身份及相关证明资料
②业主按合同约定交纳房款并签署“住宅钥匙收到书”③开发商向业主提供“住宅质量保证书”和“住宅使用说明书”及竣工验收备案表、“房屋土地测绘技术报告书”的原件，同时与业
主签“入住交接单”；
④业主做综合验收，并就其在验收中发现的问题向开发商提出质疑，双方相互协商改进意见或解决方法达成书面意见，无法达成的。双方可寻求其他解决方式，如诉讼。
⑤办理物业管理手续，签署《物业管理公约》
第二，交付房屋是否为业主购买的房屋，与购房合同、附件、补充规定有无不符，如有不服应提前与业主协商，避免倍误认为欺诈；对房屋进行质量检查和屋内水、电、气、热的试用，如发现质量问题则应进行维修或在交房时与业主说明并约定在一定时间维修以免发生纠纷；业主入住前要与其说明房屋的保修期限。
¤商品房的销售的法律纠纷及风险规避
首先来看商品房销售的法律风险来自哪些方面？1、因房屋质量问题引发的法律纠纷。2、广告宣传不当引起的纠纷。
3、房屋面积与合同约定不一致产生的纠纷。4、产权证难办引起的纠纷
5、因为房地产项目周边环境变化引起的纠纷6、因规划变更引发的纠纷。7、因物业管理不规范引起法律纠纷
上述以下法律纠纷我们在前面的讲授中提到一部分，现在我们讲
一些比较热点的问题。
一、开发商销售商与购房者之间的房屋买卖纠纷是否能适用《消费者权益保护法》要求的双倍返还。
我国《消费者权益保护法》第2条的规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其它有关法律、法规保护”，该法第49条规定：“经营着提供有关商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格款或者接受服务的费用的1倍”。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定了出卖人恶意违约和实施欺诈行为销售商品房时，购房者可以要求出卖人承担双倍赔偿责任的具体情形。该司法解释中确定的“双倍赔偿”与《消费者权益保护法》确定的“双倍赔偿”有什么不同呢？
第一、适用条件不同。《消费者权益保护法》确定的“双倍赔偿”适用条件是经营者提供给消费者的商品或者服务有欺诈行为，前提是消费者已经取得了商品或者得到了服务。而该司法解释中规定的“双倍赔偿”的情形，包括出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法得到房屋的情形。
第二、“双倍赔偿”的数额不同。《消费者权益保护法》规定的“双倍赔偿”是消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍，双倍
是以购买商品的价款和服务费用为标准。而该司法解释中规定的“双倍赔偿”是购房者已付房款的一倍，即以购房者已付房款的一倍为标准，法官可以根据当事人的过错程度等具体情况，在买受人已付房款的一倍之内确定赔偿数额，最高不超过已付房款的一倍。
二、购房者要求开发商承担已付购房款一倍以内的赔偿责任的情形？
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，出卖人恶意违约和实施欺诈行为销售商品房时，购房者可以要求出卖人承担已付购房款一倍以内的赔偿责任。
恶意违约是商品房买卖合同签订后，出卖人未告知买受人又将房屋抵押给第三人或者给第三人，买受人无法取得房屋的所有权，可以请求解除合同，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
欺诈行为是指故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
三、如何避免变更规划设计引发的各类纠纷
根据《商品房销售管理办法》的规定，房地产开发企业应当
按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。同时，《关于整顿和规范房地产市场秩序
的通知》中也明确指出，房地产开发项目规划方案一经批准，任何单位和个人不得擅自变更。确需要变更的，必须按原审批程序报批；城市规划行政主管部门在批准其变更前，应当进行听证。
为了避免变更规划设计引发的纠纷，开发商应当认真执行规
划变更听证制度。房地产开发企业开发的项目一经过规划部门批准便不得擅自改变，如需要改变的，开发商应当按照法定程序向城市规划部门提出申请，在城市规划部门的组织下进行听证，尽可能取得业主的理解和同意。
如果确因客观原因必须作出变更的，开发商应当按照程序来
与购房者沟通，第一，开发商变更规划设计必须经过主管部门批准；第二，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人，买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复，买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同意接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。如果房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。
友情提示：本文中关于《“工程、商品房、物业法律风险防范”培训心得》给出的范例仅供您参考拓展思维使用，“工程、商品房、物业法律风险防范”培训心得：该篇文章建议您自主创作。
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