地方政府法律风险分析与防范

地方政府法律风险分析与防范

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湖北省人民政府法制研究课题申请书

课题编号___________________________________课题名称地方政府法律风险分析与防范申报单位宜昌市人民政府法制办公室课题组长杨爱东申报日期201*年3月

湖北省人民政府法制办公室制

二○○九年四月

一、课题组长及主要成员

姓名职称联系方式研究专长工作单位杨爱东性别职务男宜昌市人民政府法制办公室主任出生年月学历学位1967.8研究生硕士学位办电：0717-6256529宅电：行政法、行政管理宜昌市人民政府法制办公室移动电话：13607205519E-mail：yang55195518@yagoo.com.cn通讯地址宜昌市沿江大道102号性别出生年月职称职务科长学历学位大学本科学士学位大学本科大学本科硕士在读研究生硕士学位邮政编码443000研究专长姓名李建军工作单位男1969．12宜昌市政府法制办行政法刘苹主要成员王高锋王玲女1976．05副科长学士学位宜昌市政府法制办行政法男1979．01副科长女1984．10科员宜昌市政府法制办民商法宜昌市政府法制办民商法

二、课题组长及主要成员已有相关研究成果

课题组组长：杨爱东同志从事政府法制和行政管理工作20多年，长期参与食品安全法、艾滋病防治条例、血吸虫防治条例等国家、省立法项目的前期调查研究论证工作，起草地方政府规范性文件数百件，承担地方政府行政决策合法性审查论证，参加重大招商引资项目和国有企业改革改制重组，代理政府民商事诉讼和非诉事务。现任宜昌市政府法制办主任，兼任宜昌市法学会副会长、宜昌仲裁委员会委员及仲裁员。代表性著述：1、《艾滋病条例防治释义》，中国法制出版社。2、《血吸虫防治条例释义》，中国法制出版社。3、论文《健全预防和解决农村社会纠纷的内部机制兼论完善村民自治法律制度》收录于国务院法制研究中心编撰的《政府法制理论研究论文集》，中国法制出版社。主要成员：李建军同志1991年毕业于中国政法大学法律系法律专业,从事政府法制工作近20年，长期参与国家、省立法项目的前期调查研究论证工作，长期从事地方政府规范性文件起草工作，承担地方政府行政决策合法性审查论证，代理政府民商事诉讼和非诉事务。现任宜昌市政府法制办综合法律事务科科长，兼任宜昌仲裁委员会仲裁员。刘苹同志1999年毕业于西北政法大学国际贸易与法学专业，从事政府法制工作10余年，长期承担地方政府行政决策合法性审查论证，办理行政复议案件，代理政府行政诉讼和民商事诉讼案件，参与国家、省立法项目的前期调查研究论证工作，近年来主要从事地方政府规范性文件起草工作。现任宜昌市政府法制办行政规范管理科副科长。王高锋同志201*年毕业于中南财经政法大学法学专业，从事司法工作七年，从事政府法制工作三年。曾为宜昌市中级法院研究室课题研究组专门成员，湖北省刑法学研究会会员。现任宜昌市政府法制办行政复议应诉科副科长。有近二十篇论文在最高法院《中国审判》、省法制办《行政法制》、省高院《法庭内外》、宜昌市《宜昌市社会科学》等上发表。代表性著述:1、《关于基层人民法庭工作机制的调查报告》获省高院调研课题一等奖。2、《纠纷解决与规则之治》、《努力开创新形势下人民法院司管理工作的新局面》收录于宜昌中院《司法理论与审判实践》（总第四、五辑）。3、论文《明太祖朱元璋法治思想初探》发表于省法制办《行政法制》。4、论文《关于加强人大监督的思考》获宜昌市人大人大理论工作研究优秀奖。王玲同志201*年毕业于西南政法大学法律硕士专业民商法方向，现任宜昌市政府法制办综合法律事务科科员。在天津市级核心期刊《理论与现代化》201*年第8期上发表论文《完善我国公司法人治理结构的对策》；在云南省级核心期刊《法制与社会》201*年第9期上发表论文《完善我国董事自我交易的法律规制》。

三、课题研究大纲

一、研究方法1、实证分析的方法。通过对实践中产生的案例进行分析，以问题为导向，发现原因并探寻对策。2、逻辑分析的方法。主要是演绎、归纳和类比。二、研究思路首先，阐述地方政府法律风险的涵义和特征。其次，对当前地方政府在行政决策、行政执法和招商引资项目建设等方面普遍存在的法律风险进行总结、归纳，分析法律后果及产生的原因。最后，根据存在的问题及成因，有针对性地提出防范地方政府法律风险的对策建议。三、主要研究内容1、地方政府法律风险的涵义及特征。初步认为：地方政府法律风险是指在现行法律制度和地方经济社会发展的实际需要的大背景下，地方政府履行职能的行为不规范，在法律上承担不利后果的可能性。2、当前形势下地方政府面临的法律风险。初步认为：当前地方政府的政绩驱动、发展驱动、利益驱动等因素，会导致政府在行政决策、行政执法、招商引资项目建设中履行职能行为的不规范，随着法治体系的不断完善，面临的法律风险日趋增大。3、防范政府法律风险的对策建议。初步认为：通过树立政府法律风险意识、制定法律风险评估指标体系、建立政府法律风险防范机制和形成政府法律风险化解机制等措施，可效防范和化解政府法律风险。四、研究框架（一）地方政府法律风险的界定1、地方政府法律风险的涵义2、地方政府法律风险的特征（二）行政决策中的法律风险1、因政府职能转变不到位、职责不清而带来的法律风险2、因重大决策事项不明确带来的法律风险3、因决策机制不完善、制度不健全带来的法律风险4、因决策信息偏差带来的法律风险5、因决策目标偏差带来的法律风险（三）行政执法中法律风险1、职能交叉、多头执法带来的执法冲突或监管缺位2、执法机关与中介机构职能不清或存在利益关联3、法律规定的条件、标准与地方经济社会发展的实际需要存在差距而导致执法不到位4、执法程序不规范带来的否定性法律后果5、行政执法自由裁量权的随意性而带来的法律风险（四）政府在招商引资、项目建设中的法律风险1、政府提供担保过多。2、政府作为合同一方当事人参与经济行为。3、合同权利与义务失衡。

4、投资商提出的一些不符合政策和法律的要求。5、其他（五）地方政府法律风险的防范与化解1、树立政府法律风险意识的作用及主要途径2、法律风险评估指标体系的建立及主要内容3、政府法律风险防范机制及其主要方法4、政府法律风险化解机制及其主要方法四、课题研究进度安排

拟在半年内完成该课题。半个月：研究政府法律风险的涵义和特征。一个半月：研究政府在行政决策、行政执法、招商引资项目建设中的法律风险。一个半月：研究政府法律风险的防范机制。剩余时间：修改、完善。研究成果初稿名称地方政府法律风险分析与防范提交时间201*年五、课题组长所在单位意见

要求：申请表填写内容是否属实；课题组长和主要成员是否适合承担本课题的研究；能否提供本课题研究所需要的时间、条件。单位负责人签名：（单位公章）201*年3月5日

扩展阅读：中小企业的法律风险分析与防范

中小企业的法律风险分析与防范

【摘要】：在我国社会主义市场经济体制全面转型的过程中，中小企业由于其自身的特殊性在生产经营与管理过程中面临着来自企业内外部两方面的法律风险，具体包括企业设立中的法律风险、合同法律风险、知识产权法律风险、盲目提供担保的法律风险、人力资源管理法律风险和其它法律风险。为避免法律风险的发生，中小企业应当采取构建一套系统、完整的“法律风险防范机制”、加快推行法律顾问制度、加强企业合同管理，防范合同陷阱和风险、正确适用合同担保制度，预防、规避合同项目风险、重视合同证据工作，做好合同公证、见证及建立其它法律事务管理制度等防范措施。

企业在经营发展过程中面临着来自方方面面多种多样的风险，其中法律风险是多年来最容易被忽视的一种。很多企业认为在法律风险防范上的支出是可有可无的，属于可“节流”的部分。实际上，这是一种极其错误的认识，放眼四周，高发案率，高败诉率，低执行率，打赢官司拿不到钱的尴尬与无奈如影随形地伴随着企业，一笔官司、一笔欠款葬送一个蒸蒸日上的企业的案例也是屡见不鲜，一部《福布斯落马榜》更是企业家因为忽视法律风险而招致灭顶之灾的最好记录。

无数悲壮惨痛的事实证明，法律风险一旦发生，往往会给企业带来相当严重的后果。特别是中小企业，与大企业相比，经济实力薄弱，内部管理不健全，抵御法律风险的意识和能力均有明显差距，往往一次失误就会给企业带来颠覆性的灾难。

一、企业法律风险概述

法律是一种行为规范，其在本质上不允许人们为所欲为，而是要求人们必须按一定的规则去作为或不作为。当人们实施了一种法律所禁止的行为，或没有去实施一种法律规定必须实施的行为，则这种情况下的作为或不作为就有可能面临法律的制裁。人们通常所理解的法律风险正是在这个意义上提出来的。

无论是个人还是单位，都杜绝不了法律风险，但由于人与人的不同，个人与单位的不同，单位与单位的不同，法律风险的数量、影响面、损失概率、控制的需求都存在着不同程度的差别。从目前实践的情况来看，除了上述的那类狭义的法律风险外，无论是法人还是非法人单位，往往还存在另一种可能性，即由于企业未跟上外部法律环境的变化，或者未按照法律规定或合同约定有效充分地行使权利，而导致企业权益丧失，造成负面法律后果的可能性。因此，在企业风险控制与管理视野下的法律风险，不仅仅是通常由于违反法律规定而产生的风险。

根据以上情况，我们可以概括出企业法律风险的定义，即在企业从筹备设立起到依法解散终止前，由于对法律规范的生疏或忽略，不懂法律规则，疏于法律审查，逃避法律监管，其作为或不作为的行为与法律规范存在差异，并因此而未尽法定义务或未用法定权利，从而导致其受到处罚、承担民事或刑事责任，以及单方权益丧失的可能性。

二、中小企业法律风险产生的因素

企业法律风险具有很强的综合性和针对性,通常与某个企业的行业特点和规模大小休戚相关。中小企业，与大企业相比，经济实力薄弱，内部管理不健全，管理者素质相对较低，面临的风险有其自身的特殊性。根据引发法律风险的因素来源不同,中小企业法律风险可分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。

首先，从企业的外部情况来看。当前，我国社会主义市场经济体制的逐步完善，企业面临的市场竞争环境变得更为复杂，市场竞争规则越来越规范和透明。作为市场经济主体的企业依法经营管理、依法开展各种经济活动是市场经济条件下对企业提出的根本要求，只有严格按照市场经济的规则和要求办事，才能符合整个社会经济的发展形势，只有按照法律规定或合同约定有效充分地行使权利，才能最大程度地实现自身利益，不被市场淘汰。中小企业在追求自身发展壮大和经营业务拓展的进程中，企业的各种行为如改制、并购、对外投资、签订合同和产销行为等都存在不同程度的法律风险，而中小企业因为自身条件的限制，抗风险能力较弱，防范法律风险不可避免地成为企业必须重点考虑的课题，不断提高自身的法律风险防范能力也理应成为企业的自觉追求。

其次，从企业内部情况来看。中小企业作为法律主体，经营管理中的一切事务和法律责任都必须相应承担，但是中小企业从决策、项目承揽、业务设计到计划、财务、人事、合同等，基本上都缺少严谨的制度，必然需要一个积累、完善和不断进步的过程。在此进程中，企业的实力还不强，抗风险能力也还很弱，任何闪失都可能导致经营成本异常增加、资金难以回收或者失去商机或商业优势，甚至会给企业的生存发展带来灾难性后果。因此，只有尽快提高企业防范法律风险的意识和能力，将一切经营风险主动控制在事前状态，才能保证企业的健康有序发展。

然而，从现状来看，中小企业法律风险控制并未引起足够的重视。大部分企业基本不做或很少做法律培训，2/3以上的企业存在防范法律风险的制度漏洞，很少有中小企业聘请常年法律顾问或设立专门法务人员。

数据显示，中国民营企业的平均寿命只有2.9年，能够生存3年以上的企业只有10%。而日本的企业平均寿命为30年，是中国的10倍；美国企业平均寿命为40年，为中国的13倍。有调查表明，世界财富百强企业法律风险防范的投入是我国企业的20倍，美国企业的投入是我国的50倍。美国企业支出的平均法律风险费用占企业总收入的1%，而我国企业与面临的法律风险分值相对应，应支出的法律风险费用为企业总收入的，而实际只支出，法律事务方面的费用支出严重不足。公司每当谈及商业风险时都如临大敌，但对法律风险却知之甚少，往往在诉讼临门时，才不惜一切代价试图胜诉。实践证明，诉讼往往是企业解决危机与风险不得已采取的最后选择，并非最为优选的方案。胜诉需要坚实的证据基础，一系列严密管理制度和法律程序的保障，很多时候，当企业意识到应该寻求律师帮助时，早已错过了保存证据的时机。调查显示，由于我国近八成中小企业未聘法律顾问或设立专门法务人员，导致每年因法律防范不周而造成的损失数以万亿计。中小企业“重诉讼而轻预防”的倾向十分明显，单纯的追求利润而忽视法律风险的管理是企业寿命相对较短的重要原因。

因此，在风险防范的时机选择上，事后控制不如事前预防，在源头上消除企业法律风险的发生，尽可能避免或减少法律风险转化为法律障碍、法律危机。企业必须走出误区，将法律风险管理置于企业管理的前沿。

三、中小企业法律风险的具体表现

调查显示，中小企业经营活动中面临的法律风险主要集中在几个方面：

（一）企业设立中的法律风险新《公司法》颁布后，对企业的组织形式架构等有了明确规定。在设立企业的过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否对企业设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。

（二）合同法律风险

合同风险是企业经营过程中的主要风险之一。合同法律风险指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。

最近，笔者对11家中小企业进行了一次调查。调查结果发现，竟有70%以上的企业对合同的签订、审核、履约等环节缺乏严格的管理程序。有的企业为了提高效率，调动业务人员积极性，把业务合同章交给业务人员随身携带，签了合同也不审查，对合同文本也无备案管理制度。一些企业对合同履约过程缺乏严格控制和有效防范。这些企业在流动资金非常匮乏的情况下，应收账款和其他应收款仍高达40%以上，而且有70%以上的外欠款已长达两年以上，收回的可能性很小。

（三）知识产权法律风险

知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，是一种非物质形态的特殊财产,相关法律给予了特别规定。目前，多数中小企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护。从法律风险的解决成本看，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。虽然每个企业的战略不同，但核心生产力几乎都和知识产权密不可分，如：有关公司发展的战略、客户资料、核心生产技术、品牌战略、网站宣传等等。

有的企业对商标有偿使用者缺乏有效监督，从而出了问题后殃及了商标所有者声誉。特别是有些企业为了眼前利益，将注册商标交给不具备生产经营条件的厂商使用，商标许可使用合同既没有在商标局备案，也没有对产品质量进行依法监督。出了问题后，不但要承担管理责任，而且使企业多年培育的商标毁于一旦。有的企业对技术秘密保护不力，使企业多年研制的科技成果化为乌有。这类风险往往由于企业专利意识不强或担心申报专利容易泄密，因此没有及时申报专利。而且也没有及时采取与核心技术人员签订保密协议等防范措施，让一些利欲熏心的人钻了空子，形成“墙内开花墙外香”，“竹篮打水一场空”的结局。

（四）盲目提供担保的法律风险

一些中小企业只是顾及“关系户”的面子，未考虑担保对象的资信情况和还债能力就草草地为其担保。这种盲目担保的行为由于“关系户”无力偿还到期债务，致使担保企业不得不承担连带责任，使好端端一个企业陷入困境。

还有一些企业管理不善，对公章管理不严。有些人通过关系将私家车挂靠在企业名下，有的职工学习驾照也由企业加盖公章，迷迷糊糊的形成担保关系。一旦私车肇事，车主又无力承担赔偿责任时，其所挂靠的企业就要承担连带责任或是垫付责任。

（五）人力资源管理法律风险

在企业人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都有可能给企业造成不良影响。

（六）其它法律风险

企业在生产经营过程中，还会因为自身的不规范行为及外界的行为，可能受到工商、税务、环保等行政管制风险，各种侵权纠纷等法律风险。

四、中小企业法律风险防范的措施建议

据统计，在我国4000多万个企业中，中小企业占企业总户数的90%以上。中小企业已经成为影响我国经济发展和社会稳定的关键因素之一，加强这类企业的法律风险防范，对稳定国民经济发展，构造健康和谐的社会环境是非常必要的。（一）构建一套系统、完整的中小企业“法律风险防范机制”

中小企业应当根据自身特点制定企业规章制度，对劳动合同管理、工资管理、社会保险、劳动纪律、操作规程、奖惩办法等做出规定，尽量把法律风险化解在规范的常规管理之中。其中首要的工作是要提高企业经营管理人员的法律风险防范意识，把防范法律风险贯彻到企业的经营管理全过程中。杰克韦尔奇在回答别人问他最担心什么时曾说：“其实并不是GE的业务使我担心，而是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦。”

其次是要建立一套适合中小企业的法律风险评估预警机制，定期对可能出现的法律风险进行调查，对可能遭遇的法律风险做一分门别类的整理归纳，然后请资深律师或法律专家对相似法律风险进行集中评估，按风险的种类和大小将其分为不同级别，尔后对类似或相同法律风险形成较为成熟的防范模式。再次是要定期对生产经营的一线员工普及法律知识，培养全体员工依法办事的思维方式，在每个风险控制点各司其职，构建稳固的法律风险防范根基。

（二）加快推行中小企业法律顾问制度

中小企业加强法律风险防范工作不但具有必要性，而且也是一项低投入、高产出，创造效益最经济的途径。一个企业要创造100万元的利润，可能需要几十人，占用大量生产设备和流动资金，用一年的时间苦心经营，才能完成1000万元的销售收入。而要避免100万元的法律风险损失，可能只需几名企业法律顾问，花上几天时间，认真研究合同，仔细查找合同漏洞和瑕疵，就可避免。

企业法律顾问制度是使法律风险管理的重点从事后处理法律纠纷向事前防范转移的有效制度，它通过建立企业法律风险防范机制，为企业的良性运转和健康发展奠定良好的法律基础。中小企业聘请法律顾问一方面有针对性地选择企业适用的法律法规，分类、分层开展法制教育活动，提高企业员工特别是企业领导人员和经营管理骨干的法律素质和法制意识，另一方面开展企业法律事务工作者、合同管理人员等人才培训工作，提高企业依法经营的能力。（三）建立重大经营活动法律审查机制

中小企业的重大经营活动，如合资合作项目、投资项目、企业对外担保活动都应经法定程序审查，如应经股东会、董事会、经理厂长办公会的审查，预防、减少企业经营或决策风险。企业法律顾问要全面介入经营管理活动，提供优质高效的法律服务，切实把好法律审查关。首先要健全采购、销售机制，预防、降低经营风险。法律顾问应全程介入审查合同等法律文书及法律手续的合法性和规范性，签署法律意见，并负法律责任，以降低物资成本和项目风险。对各项开支行为进行严格审计和法律审查，杜绝违法开支现象;对重大工程建设项目则委托律师事务所和会计师事务所等社会中介机构审计，提高透明度，防止暗箱操作，规范投资行为，提高投资效益。

（四）加强企业合同管理，防范合同陷阱和风险

法律风险防范涉及到企业经营管理、战略发展的各个方面，其中合同是企业经营行为中最基本的法律文本，加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作。加强合同管理最重要的问题是改革应收账款管理，按照全程信用管理模式的基本流程和原理，建立信用风险管理制度，从根本上改变销售和管理决策严重失控的局面，在企业内部形成科学的制约机制。这种制约机制的主要特点是将合同从订立到履行当作一个动态的过程来管理，这个过程大致包括谈判、签约、担保、审批、履行、结算，对这六大环节应制定规章制度，定期考核，随时抽查，有问题及早通报。在订立合同过程中严格执行“会签”、“会审”制度，合同订立后应考核其合理性、合法性、履约率及合同台账、合同档案的建立情况。合同履行中应随时抽查，避免秋后算账，发现问题及早解决。造成应收账款催收力度不够的一个很重要原因就是合同制度、台账、档案不健全，业务部门签了多少合同，财务部门不知道，合同变更财务部门也不知道。所以应加强企业内部业务部门、财务部门、合同管理部门的协调沟通。实施全程信用风险控制，即对企业经营管理的全过程以及每一个关键的业务环节进行综合性的风险控制，包括以客户资信调查评估为核心的事前控制，以交易决策的信用审核为核心的事中控制，以及以应收账款催收的专业化监控为核心的事后控制。

（五）正确适用合同担保制度，预防、规避合同项目风险合同担保制度对保障交易安全以及维护合同权益具有重要意义。中小企业在经济担保活动中，要严格遵守合同法、担保法的规定，设定担保的内容、程序要符合规范，真正用好合同担保制度，降低合同风险。一方面，中小企业要求其他企业提供担保，应审查对方的担保资格以及用来担保的财产权利状况，并在合同中明确担保责任条款，一旦交易对方违约，可依法追究担保责任，实现担保合同权利。另一方面，中小企业如果是做担保人或为其他企业提供担保，要依法审慎设定，必要时可要求被担保人提供反担保，以减小合同担保风险，保障经营安全。另外，要用好自己的合同权利，如先诉抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、追诉权、诉讼权等，维护己方利益，实现合同目的。

（六）重视合同证据工作，做好合同公证、见证

由于缺乏证据意识，一些中小企业陷入“有理乏据”的尴尬境地，在经济纠纷中吃尽苦头，造成一些不应有的经济损失。法律注重证据，因此，中小企业应当重视经济合同文本、凭据的收集、整理、归档工作，做到未雨绸缪，防患于未然。一旦涉及经济纠纷，要及时调查经济往来记录，查阅原始档案，搜集、保全相关证据，提高胜诉的机率。同时，要充分认识到合同公证、见证的重要作用，对大额合同、重要合同依法进行公证、见证，保证经济活动的合法性。

（七）建立其它法律事务管理制度

中小企业应该在法律顾问的帮助下，建立健全知识产权管理、索赔诉讼事项管理、劳动关系法律事务管理、环保、人身健康和安全法律事务的管理等各方面的制度，理顺流程，防范企业系统风险。在生产经营过程中，也要及时发现和掌握可能存在的工商、税务、安全以及各类监管等执法风险；同时，工商年检、各类资质办理、分公司子公司注册注销等事务中，应当聘请法律顾问进行必要的指导与协调。

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