建筑工程合同管理经验
建筑工程合同管理经验
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随着建设市场风险加大、市场监管力度增强、建设市场管理体制的进一步完善,施工单位风险意识普遍加强,目前的建筑市场正在发生着本质的转变。建设市场多年前僧多粥少的现象如过眼云烟,一去不返。甚至出现了工程项目待嫁闺中找不到婆家的现象。这一现象总体上来说是积极的,将促进建设市场的进一步规范,过去对施工单位来说如噩梦般的工程款难讨的局面也将被历史的洪流卷的无影无踪,对信誉度较差的建设单位来说其后果更象是一个噩梦的来临。在这一新形势下,工程招投标、合同管理对承发包双方来说都在变的越来越重要,工程招投标不再只是一个纯粹的报价问题、合同管理也不再仅是一个签字那么简单。简单的说已经变成了一个风险管理的问题。至少在招投标过程中,不管是否有意识,对对方的信用程度、财备状况的考察已变成一个不可或缺的关键环节。而合同模式的选择,对合同双方建立合作、信任的关系尤为重要。现在我以自已在工程合同管理及招投标中的实践经验,来和大家探讨一下这个问题,以期能达到抛砖引玉的效果。
一、合同总价的确定
目前在建安工程方面大至存在以下几种形式:
(1)、据实结算的合同类型:该类型的合同,合同总造价以双方最终核对确认的工程预算为准,施工单位风险最小,几乎所有市场风险全部由发包方承担。缺点是:
①、在招标时发包方的选择范围小、往往最终确定的造价比较偏高;②、由于在前期双方很难对工程总造价取得共识,可能因此影响工程款的支付,工程进展步履维艰;
③、在合同履行过程中,双方一旦出现信用危机,对总造价的核对带来很大的负面影响。此类合同的优点:
①、招标程序简单迅速,双方仅约定一个优惠幅度,既可进场组织施工。非常适于工期紧、工序简单、总金额小、双方以前有良好的合作基础的施工项目,应用范围包括区内道路、管网等配套工程。
(2)、合同造价一次包死的类型:
一般情况下,该合同造价以投标单位的投标报价为合同总造价,工程结算时除工程量变动外其余均不调整。
此类合同的缺点:
①、施工单位承担的风险很大,合同在施工单位的潜意识中是一个不平等条约,双方很难建立长期稳定的战略合作关系。往往发包方的每一个工程都必须进行招标才能选定施工队;
②、在市场价波动较大时,施工单位有可能承受不了市场的冲击,而致使工程搁浅,最终造成承发包双方两败俱伤。
此类合同的优点是:
①、双方对合同总造价都有了一个十分明确的目标,给工程款支付及最终结算带来了最大的便利。该类型合同比较适合工期较短的项目。(3)、除双方约定的材料品种据实调差外,总造价基本包死。这种模式为第二种模式的合理补充。此类合同的优点是:
①、在招标时,由于施工单位风险的部分化解,能在施工单位中间加大竞争,比较有利于降低造价;
②、这种合同模式下双方风险共担,有利与双方合作关系的建立。对一些较大型的项目比较适用,如多层住宅楼、小高层住宅楼等,可采用钢材、水泥据实调差,其余材料不调差的模式。
装饰工程我做的较少,没有太多的经验。与同行人员交流时,普遍感觉太黑暗了,管理起来真的是很伤脑筋。这也是相关的施工行业信用严重缺失的体现。对刚进入市场的施工单位来说,也可以说是一个很好的时机,只要能赢得客户的信任就可以占有属于自已的一片蓝天。目前甲方对这一块的管理重点应放在装饰材料质量和价格上,确保在结算时不当冤大头。
装饰工程主材从总量上看类型很多,主要有板方材、吊顶材料、灯具、洁具、石材、地板砖、涂料、五金锁具、玻璃等。在一般的专业店里配套的产品都比较全,比如经营板材的商家一般都有大芯板、夹板、木楞、饰面板等。一个比较大型的工程,甲方只需要指定大约七、八家销售商既可。在一些中心城市出现了综合性的装饰材料超市,价格透明度很高,信誉也很好,对大型的商业工程一般还都有折扣价,相应的甲方采购风险大大降低,质量、售后服务也有保证。
以上各种确定合同价的模式,很难说哪一种更好一些。应该按具体工程的类别、大小、特点清来确定哪一个模式的合同更适用于该工程。
二、工程分包
目前的建筑市场正在向专业化的方面发展,专业化的施工更能保证工程质量。从建筑法上看,工程分包是违法的。但工程分包普遍存在,存在就有其合理性,单从这一方面来说建筑法一定要修改,这只是一个时间问题。工程中的门窗制作一般由专业厂家完成,现场安装工作量很小是市场上最常见的分包项目。
在标准施工合同文本中屋面防水工程保修期限为五年,是除结构外保修期限最长的施工内容,也就是甲方风险最大的分包项目,特别是倒置式屋面,由于工序很多,如出现漏雨,单独一个防水公司根本维修不了,维修费用又高的惊人,最终造成扯皮现象。更可气的是我以前供职的一个房地产公司对挖土方工程也进行分包,当时的挖土方市场价为3元/立方米,按定额为5元左右,由于总承包队伍的刁难,最终挖土施工队自行放弃。
一项工作是否适合分包,主要看市场上相应的配套厂家是否较多(有利于降低造价),与总承包商的保修责任能否界定清晰。如果与配套厂商确实有很难推脱的关系,可以通过向施工单位介绍施工队的方式解决,决不能只看到眼前利益而违背原则,否则就要交学费了三、材料供应
建筑材料采购,主要有甲方供应、甲方指定品牌、施工单位采购三种模式:(1)甲供材:是指由甲方负责采购供应,在结算时按供应价调整材料价格、并按该价格从工程款中扣除的部分材料。因为是甲供材,所以该部分材料对与施工单位来说一点市场风险也没有,同时不用垫付一分钱,等于是白白的拿甲方的资金来做自已的生意,且按现在的计价模式丝毫不减少自已的利润,甚至也可因此免除对甲方做出的让利承诺,一般情况下,在质量出现问题时还可从甲方取得经济补偿。有一次我做了一个室外电缆敷设工程(没有甲供材)的标的,按电缆厂家的报价计入标的,总造价108万元,最终施工单位的报价为78万多一点,对此我感到十分疑惑,把标的又重新核了一遍没有错误,总觉得施工单位这次肯定砸锅,可是从施工单位项目经理的表情上看这一次他们又赚大了。苦思瞑想后终于知道了答案:施工单位竞标时的让利主要是由于定额中存在的水分很大而非材料价格因素,而施工单位在报价时一般情况下考虑的是按总造价优惠几个点来竞标工程的,但如果主材由甲方供应,从逻辑上看,施工单位在报价时必定要考虑甲供材我一分钱不挣,但我也不能往里赔钱,肯定按扣除甲供材金额后的基数优惠,如果们招标时把电缆定为甲供材,其结果肯定要比78万高得多。这种模式主要适用于市场上因产地、规格、质量不同而价格相差比较大的产品,。如灯具、开关、插座、洁具、防盗门、散热器、石材、高档涂料等。
(2)指定厂家的材料:指由甲方在招标阶段指定厂家、规格,由施工单位购买的部分材料。这种模式不占用甲方资金,一般也不会因此产生经济纠纷,这种模式适合各种主要材料的采购。如果甲方对建材市场比较熟悉,在招标文件中可以尽可能多的约定好在将来的工程中拟采有的材料品牌、规格,这对以后的工程质量管理非常有利有好的材料才能做出好的工程。如屋面防水工程中的防水卷材我可以不指定分包,但材料厂家我必须指定。
(3)施工单位自购的材料,原则上只需现场监理控制好质量既可。
扩展阅读:建筑工程合同管理的研究
摘要ABSTRACT1前言
1.1国内外研究背景
1.2建设工程项目合同管理的发展2工程项目合同管理
2.1建设工程合同管理的概念2.2建设工程合同管理的目的及任务2.3建设工程合同管理的特点
2.4建设工程合同管理在建设工程管理体系中的地位和作用3研究建设工程项目合同管理的意义
3.1加强合同管理符合社会主义市场经济的要求.3.2合同管理是建设项目管理的核心
3.3加强合同管理是规范各建设主体行为的需要.3.4加强合同管理是迎接国际竞争的需要4建设工程项目合同管理现状分析
4.1建设工程项目的合同管理普遍存在的问题..4.1.1与合同管理相关的法律法规不配套4.1.2合同管理法律意识淡薄4.1.3合同文本存在缺陷
4.2加强建设工程项目的合同管理势在必行
15加强合同管理,规范市场行为5.1加强建设工程合同管理的现实意义5.2目前建设工程合同管理中存在的主要问题
5.3完善建设工程合同管理,应该做好以下几个方面工作5.4合同风险的主要表现形式5.5合同风险防范的基本措施6建设工程合同管理规范化建议6.1宏观调整6.2中观控制6.3微观操作
摘要
建设工程项目合同是经济合同中的一种,是整个合同管理体系中的一个分支,具体指建设单位与勘察、设计施工材料供应等单位,为完成一定的建设工程任务而签订的合同。项目合同管理是一项复杂、全面的系统工程,具有涉及面广、个体差异性突出的特点,合同管理的成败,将影响到整个项目的运作和最终目标的顺利实现。虽然目前我国的建设工程合同管理体系日渐规范,管理水平也在不断提高,但与国际先进水平相比还存在一定差距。本文通过对我国建设工程项目合同管理领域的现状分析,找出普遍存在的问题,并针对问题明确了项目合同管理的重点,运用研究分析的方法,从完善健康发展的建筑市场运行机制和加强合同双方内部合同管理体系建设两方面入手,制订出了具体的解决方案。提出坚持从中国国情出发贯彻项目合同管理理念,建立法制的、政府监督的、自我约束的管理体系,建立公开、公平、公正的投资中介市场,加大投资中介服务的法律责任,为工程咨询和项目管理创造更好的市场环境。最后指出随着我国建筑业的不断发展,建设工程项目的合同管理研究工作将有着广阔的前景和巨大的发展潜力。关键词:建筑工程项目;合同管理;合同管理机构;FIDIC合同条款
AContractforConstructionProjectManagementResearch
ABSTRACT
Theconstructionprojectcontractisoneoftheeconomiccontract,isthewholecontract
managementsysteminabranch,andthespecificreferstotheconstructionunitandsurvey,design,constructionmaterialsupply,andotherunits,tocompletecertainconstructionprojecttaskandsignthecontract.Projectcontractmanagementisacomplicatedsystemengineering,comprehensive,hasbroad,theoutstandingcharacteristicoftheindividualdifference,thesuccessorfailureofthecontractmanagement,willaffectthewholeprojectoperationandeventuallythesmoothrealizationofthegoal.Althoughcurrentconstructionprojectcontractmanagementsystemisstandard,managementlevelalsoconstantlyimproving,butcomparedwiththeinternationaladvancedleveltherearecertaindisparity.Thisarticlethroughtoourcountrytheconstructionprojectcontractmanagementinthefieldofpresentconditionanalysis,findcommonproblems,andtocleartheprojectcontractkeymanagement,usingthemethodofresearchandanalysis,fromthehealthydevelopmentoftheperfectconstructionmarketoperationmechanismandstrengthenthetwopartiesofthecontractmanagementsystem,theconstructioncontractwithintwoaspects,andmakingoutthespecificsolution.ToputforwardfromChina"snationalconditionstocarryoutaprojectcontractmanagementideas,setupthegovernmentsupervisionoflegalsystem,themanagementsystem,self-discipline,establishinganopen,fairandjustinvestmentintermediarymarket,increasetheinvestmentintermediaryservicelegalresponsibility,forengineeringconsultingandprojectmanagementtocreatebettermarketenvironment.Atlast,itpointsoutthatwiththedevelopmentoftheconstructionindustry,theconstructionprojectcontractmanagementresearchworkwillhaveabroadprospectandthehugedevelopmentpotential.
Keywords:constructionengineeringprojects;Contractmanagement;Thecontractmanagement
institution,FIDICcontractterms
1前言
1.1国内外研究背景
在经济发达国家和地区,一般由工程师即专业人士完成工程合同的具体管理任务。在国际上通行的标准合同文本中,对工程师在合同管理中的地位均有具体规定,如FIDIC条款。这些具有丰富的工程合同管理经验的工程师,作为独立的第三方,比业主更能有效、科学地进行工程合同管理,有利于_L程合同全面、正确地履行。合同管理之所以没有列入美国项目管理协会的PMI管理手册,并不是合同管理不重要,而是合同管理已经成为了发达国家经济建设的基础,FIDIC条款的每一条,都是必须落实到合同中去的,按合同文字说话早已成为美国以及其他发达国家的习惯。随着我国经济水平的蓬勃增长,工程建设正以前所未有的速度发展,工程建设市场也日趋规范和成熟,工程项目管理也逐渐完善并与国际接轨。
当前,我国己基本实行建设项目法人制、招标投标制、建设监理制,明确合同工程师的职责就是进行严格的合同管理。现在国内的外资项目均己按国际惯例进行管理,如采用FIDIC合同条件,对工程合同的具体管理任务一般由专业人士完成。这些具有丰富的工程合同管理经验的工程师,不仅要系统、科学的进行工程合同管理,更要全面、深入的履行工程合同。1.2建设工程项目合同管理的发展
市场经济是法治经济、契约经济,合同是商品经济的产物,是商品交换的法律表现形式。现代企业的经济往来,主要是通过合同形式进行的,所以,合同管理作为现代企业法律顾问制度的重要内容之一。建设工程项目合同是其中的一种经济类型的合同,是发包商和承包商之间关系存在的法律依据。在国外,对于建设工程项目合同管理的研究起步较早。1913年在瑞士洛桑成立的国际咨询工程师联合会历时40余年,广泛借鉴,兼收并蓄,集思广益,融会贯通国际性工程施工合同条款而创造的“标准合同条件格式”,即“FIDIC合同条款”。“FIDIC合同条款”孕育40余年,于1957年1月首版,现己发展到第五版。其通用条款,表达类级共性(目的、权力义务,责任奖罚、监督、裁判);专用条款,明确个级共性(类级共性的具体形态),补充个性。整个“FIDIC合同条款”具有严格的法治形态,合同之治,契约之理,规范化、标准化,在总体上通用条款与专用条款结合适用,如二者冲突,优先适用专用条款。“FIDIC合同条款”是一种辩证的合同条款,拥有坚实的思维基础,是目前国际通行的格式合同条款,很值得借鉴。
2工程项目合同管理
2.1建设工程合同管理的概念
工程合同管理是对工程项目中相关合同的策划、签订、履行、变更、索赔和争议的管理。他是
工程项目管理的重要组成部分。工程合同管理就是合同管理的主体对工程合同的管理,根据合同管理的对象,可将合同管理分为两个层次,一是对单项合同的管理,二是对整个项目的合同管理。单项合同的管理,主要是指合同当事人从合同开始到合同结束的全过程对某个合同进行的管理,包括合同的提出、合同文本的起草、合同的订立、合同的履行、合同的变更和索赔控制、合同收尾等工作环节。整个项目的合同管理。由于合同在工程中的特殊作用,项目的参加者以及与项目有关的组织都有合同管理工作,但不同的单位或人员,如政府行政管理部门、律师、业主、工程师、承包商、供应商等,在工程项目中的角色不同,则有不同角度、不同性质、不同内容和侧重点的合同管理工作。
2.2建设工程合同管理的目的及任务。2.2.1建设工程合同管理的目的:
从宏观上讲,工程合同管理的目的就是为了加强建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建设T程质晕和安全,促进建筑业的健康发展,为建筑市场的各个环节提供法律依据,同时也为我国建筑业进一步向国际标准化迈进提供保障。2.2.1.1规范市场主体、市场价格和市场交易。
我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济,以进一步解放和发展生产力,增强经济实力,参与国际市场经济活动。在作为我国国民经济支柱产业之一的建筑业领域,培育和发展建筑业市场,也是一件十分重要的工作。而建筑市场主体要进入建筑市场进行交易,其目的就是为了开展和实现工程项目承发包活动,这样各方就必须具备和符合法定主体资格,即具有订立建设工程合同的权利和行为能力。在我国“政府宏观指导,企业自主报价,竞争形成价格,加强动态管理”的建筑市场价格机制下,建筑市场主体通过招投标竞争,运用合同形式,调整价格关系。建筑市场交易是指建筑产品的交易通过工程建设项目招标投标的市场竞争活动,采用订立建设工程合同的法定形式确定。
2.2.1.2发展与完善现代企业制度。
现代企业制度的建立,对企业提出了更新的要求,企业依据《公司法》规定,遵循“自主经营,自负盈亏,自我发展,自我约束”的原则,促使建筑企业认真地考虑建筑市场的需求变化,调整企业发展方向和工程承包经营方式,依据《招标投标法》通过工程招标投标和签订建设rT程合同以求实现与其他企业、经济组织在工程项目建设活动中的协作与竞争。建设工程合同是项目法人单位与建筑企业进行T程承发包的主要法律形式,是进行工程施工、监理和验收的主要法律依据,是建筑企业走上市场的桥梁和纽带。订立和履行建设工程合同,直接关系剑建设单位和建筑企业的根本
利益。
2.2.1.3提高建设工程合同履约率。
牢固树立合同法制的概念,加强工程建设项目合同管理,必须从项目法人做起,从项目经理和工程师做起,坚决执行《合同法》和建设工程合同行政法规和合同示范文本制度。严格按照法定程序签订建设工程项目合同,防止违法违规的现象出现,建筑市场主体全面履行工程建设项目合同的各项条款,提高建设工程合同履约率。在建设合同文本中,对当事人各方的权利、义务和责任作了明确完善的规定,操作性很强,不仅防止了当事人主观上的疏漏和客观的干扰,而且有利于合同的正常履行,从而保证合同的顺利完成。2.2.1.4努力开拓国际建筑市场。
目前国际正在发生着前所未有的广泛而深刻的变化,有着前所未有的的机遇和挑战,国际-T程建设市场日益扩大,建筑市场得到蓬勃和迅猛的发展。随着我国加入世界贸易组织,及国内市场逐步国际化,要求在合同管理上与国际接轨。这为我国建筑业进入国际工程承包市场和开放国内工程发包市场提出了新的课题。另外,根据国际工程承发包市场中的招投标5与合同管理规则等,引用国际合同文本,努力提高工程合同管理水平,对开拓和开放工程建设市场,发展建筑业具有重要意义。
2.2.2建设工程合同管理的任务:
建设工程合同管理的主要任务,是促进项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同管理等制度的实行,并协调好“四制”的关系,规范各种合同的文体和格式,使建筑市场交易活动中各主体之间的行为由合同约束
2.2.2.1保障工程建设事业可靠发展。
在市场经济条件下,由于主要是依靠合同来规范当事人的交易行为,合同的内容将成为开展建筑活动的主要依据,依法加强建设-T程合同管理,可以保障建筑市场的资金、材料、技术、信息、劳动力的管理,发展和完善建筑市场,振兴我国的建筑业,真正形成国民经济的支柱产业。2.2.2.2规范建设程序和建设主体。
不但要对工程项目中包括的可行性研究、勘察设计、招标投标、建筑施T、材料设备采购等各种经济活动,都以合同的形式加以确定,而且为了促进建筑市场的繁荣和健康发展,建筑项目中的第三产业如上程咨询公司、工程监理公司、招标投标代理机构、预结算中心等中介组织,也应以合同或委托合同的形式产生双方的法律关系。2.2.2.3提高工程建设的管理水平。
工程建设管理水平的提高体现在丁程质量、进度和投资的三大控制目标上,这三大控制目标的水平主要是体现在合同中。在合同规定三火控制目标后,要求合同当事人在工程管理中细化这些内容,在T程建设过程中严格执行这些规定。同时,如果能够严格按照合同的要求进行管理,工程的质量能够有效地得到保障,进度和投资的控制目标也能够实现,因此,建设』=程合同管理能够有效地提高工程建设的管理水平。
2.2.2.4免和克服建筑领域的经济违法和犯罪。
建设领域是我国经济犯罪的高发领域,出现这样的情况主要是由于工程建设中的公开、公正、公平做得不够好,而加强建设1:程合同管理能够有效地做到公开、公正、公平。特别是健全重要的建设工程合同的订立方式招标投标,能将建筑市场的交易行为置丁二公开的环境中,约束权利滥用行为,有效地避免和克服建筑领域的受贿行贿行为。加强建设一[程合同履行的管理也有助于政府行政管理部门对合同的监督,避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪。2.3建设工程合同管理的特点
工程合同管理不仅要懂得与合同有关的法律知识,还需要懂得工程技术、工程经济,特别是工程管理方面的知识,而且工程合同管理有很强的实践性,也就是只懂得了理论知识是远远不够的,还需要丰富的实践经验,只有具备这些素质,才能管理好工程合同,这主要是由以下几方面决定的。2.3.1是合同管理的复杂性。
工程建设合同是按照建设程序展开的规划设计合同先行,监理施丁采购合同在后,工程合同呈现出串联、并联和搭接的关系,工程合同管理也是随着项目的进展逐步展开的,因此上程合同复杂的界面决定了工程合同管理的复杂性。项目参建单位和协建单位多,通常涉及业主、勘察设计单位、监理单位、总包单位、分包单位、材料设备供应单位等,各方面责任界限的划分、合同权利和义务的定义非常复杂,合同在时间上和空间上的衔接协调很重要。合同管理必须协调和处理好各方面的关系,使相关的各合同和合同规定的各工作内容不相矛盾,使各合同在内容上、技术上、组织上、时间上协调一致,才能形成一个完整的周密的有序体系,以保证工程有秩序、按计划地实施。因此,复杂的合同关系,决定了上程合同管理的复杂性。2.3.2合同管理的协作性。
工程合同管理不是一个人的事,往往需要设立一个专门的合同管理班子,某种科度上,是丁程合同的管理者,以业主为例,业主项目管理班子中的每个部门,甚至是每个岗位每个人的工作都与合同管理有关,如业主的招标部门是合同的订立部门,工程管理部门是合同的履行部门等。工程合同管理不仅需要专职的合同管理人员和部门,而且要求参与工程管理的其他各种人员或部|门都必须
精通合同,熟悉合同管理工作。正是因为工程合同管理是通过项目管理班子内部各部门、全员的分工协作、相互配合下使工程进行的,所以合同管理过程中的相互沟通与协调显的尤为重要,体现出了合同管理需各部门全员分工协作的协作性特点。
(3)是合同管理的风险性。工程合同实施时间长,涉及面广,受外界环境如经济、社会、法律和自然条件等的影响人,这些因素一般称之为工程风险,工程风险难以预测,难以控制,一旦发生往往会影响合同的正常履行,造成合同延期和经济损失。因此工程风险管理成为工程合同管理的重要内容。由于建筑市场竞争激烈,承包商除依靠其他评标指标外,投标报价也是施1二投标中能否中标的关键性指标,冈此导致施工合同价格偏低,同时业主也经常利用在建筑市场中的买方优势,提出一些苛刻的条件。加之我国还处于市场经济的初级阶段,因此合同双方的信用风险也是工程合同管理的重要内容。
(4)是合同管理的动态性。由于工程持续时间长,这使得相关的合同,特别是工程施工合同生命期长,T程价值量大,合同价格高,由于合同履行过程中内外干扰事件多,合同变更频繁,合同管理必须按照变化了的情况不断调整,这就要求合同管理必须是动态的,必须加强合同控制工作。2.4建设工程合同管理在建设工程管理体系中的地位和作用
工程项目的建设应该经过以下程序;①确定工项目阶段(项目建议书一可行性研究一设计任务发包一初步设计一审批);②工程准备阶段(列入年度计划一施工前准备一开工报告);③工程实施阶段。由此可以看出,在工程建设的整个过程中,都贯穿了合同管理上作。对业主而言,包括合同签订前的合同策划、招标评标和定标,合同订立后的合同实施及监督管理情况等;对承包方而言,包括合同分析、投标和合同订立的实施等。只有做好合同策划与合同分析工作,才能有一个好的合同,对今后工程的实施起剑规范、控制和指导作用;只有做好招标投标工作,才能选择一个好的承包商;只有做好合同实施监督管理工作,才能使合同得到全面、正确的履行,顺利地完成工程项目建设任务。一个工程建设项目的管理包括很多内容,而其中最主要的是质量管理、投资管理与进度管理。可以说,一个工程项目建设起始于合同管理,也终结于合同管理。可见,合同管理是工程建设的核心,它作为其他管理上作的指南,对整个工程建设的实施起总控制与总保证的作用。因此可以说,在现代建筑工程项目管理中合同管理具有十分重要的地位,已成为与进度管理、质量管理、成本(投资)管理、信息管理等并列的一大管理职能。合同管理对项目的进度控制、质量管理、成本管理有总控制和总协调作用,是工程项目管理的核心和灵魂,这是由合同在社会主义市场经济条件下以及现代建筑管理工程中的独特作用所决定的。
1)合同确定了工程实施和工程管理的主要目标。是合同双方在工程进行中各种经济活动的依
据,合同管理工作能保证合同确定的工程目标的实现。
2)合同规定了双方在合同实施过程中的经济责任、权益和权力。签订合同,则使双方居于一个统一体中,共同完成项目任务,双方的总目标是一致的。从另一个角度上看,合同双方的利益又是不一致的,承包商的目标是尽可能取得工程利润,增加收益,降低成本,而业主的目标是以尽可能少的费用完成尽可能多的、质量尽可能高的工程。合同是调节这种关系的主要手段,双方都可利用合同保护自己的权益,限制和制约对方,所以合同可以平衡双方经济责权利关系。
3)合同是工程过程中合同双方最高行为准则。合同确定工程项目的价格(成本)、工期、质量(功能)等目标,规定着合同双方责权利关系。合同管理对项目的进度控制、质量管理、成本管理有总控制和总协调作用,是上程项目管理的核心和灵魂。
3研究建设工程项目合同管理的意义
合同建设工程的管理可谓是一项复杂、全面的系统工程,具有涉及面广、个体差异性突出的特点。其管理范畴包括规划管理、投资管理、质量管理、进度管理、安全管理、人员管理等等。而合同管理是贯串于整个建设工程项目的管理方式,大到项目的设计、监理、工程承包,小到某项材料的采购、某名员工的聘用,任何一项管理都与合同管理有着密切的联系,合同管理的成败,将影响到整个项目的运作和最终目标的顺利实现。合同确定工程项目的价格(成本)、工期和质量(功能)等目标,规定着合同双方责权利关系,所以合同管理必然是工程项目管理的核心。它作为其它工作的指南,对整个项目的实施起总控制和总保证作用。在现代工程中,没有合同意识则项目整体目标不明;没有合同管理,则项目管理难以形成系统,难以有高效率,不可能实现项目的目标。随着我国建筑市场的不断发育成熟,建筑工程项目合同管理的重要性日益显现,总体可以概括为以下四点。3.1加强合同管理符合社会主义市场经济的要求.
使用合同来引导和管理建筑市场,顺应了政府转变职能,应用法律、法规和经济手段调节和管理市场的大趋势。而各建筑市场主体也必须依据市场规律要求,健全各项内部管理制度,其中非常重要的一项就是合同管理。3.2合同管理是建设项目管理的核心
加强合同管理是进行有效项目管理的需要。任何建筑工程项目的实施都是以签订系列承发包合同为前提的,忽视了合同管理就意味着无法对工程质量、工程进度、工程费用进行有效控制,更勿论谈及对人力资源、工作沟通、工程风险等进行综合管理。只有抓住合同管理这个核心,才可能统
筹调控整个建筑工程项目的运行状态,实现建设目的。3.3加强合同管理是规范各建设主体行为的需要.
建筑工程项目合同界定了建设主体各方的基本权利与义务关系,是建设主体各方履行义务、享有权利的法律基础,同时也是正确处理建筑工程项目实施过程当中出现的各种争执与纠纷的法律依据。纵观目前我国建筑市场的经济活动及交易行为,所出现的诚信危机、不正当竞争多与建设主体法制观念淡薄及合同管理意识薄弱有关。加强合同管理,促使建设主体各方按照合同约定履行义务并处理所出现的争执与纠纷,能够起到规范建设主体行为的积极作用,对整顿我国的建筑市场起到了促进作用。
3.4加强合同管理是迎接国际竞争的需要
当前,我国建筑市场己全面开放,面对来自国外建筑企业的冲击与挑战,就必须适应国际市场规则、遵循国际惯例。只有加强合同管理,建筑企业才有可能与国外建筑企业一争高下,才能赢得自己生存与发展的空间。在我国的监理工程师考试的教材里也将建设工程合同管理向国际管理标准靠拢。把监理工程师对施工现场的管理归纳成“三控两管一协调”,其中“三控”指的就是质量控制、投资控制和进度控制,而“两管”指的就是合同管理与信息管理。现在看来,应该改为“四控两管一协调”,即增加对安全的控制。而合同管理是质量、进度、投资与安全控制所必须具备的手段。参加工程建设的各方人员,必须事先签订合同,明确各方的责、权、利关系。无论是项目的业主、咨询公司,还是设计人员、施工人员、材料设备供应商,通过合同的联系,从而保证了各自的利益与项目管理的成功紧紧联系在一起。在商品经济的社会里,任何人都必须重合同讲信誉,只有一切从合同出发,才能保证项目建设的取得成。
4建设工程项目合同管理现状分析
4.1建设工程项目的合同管理普遍存在的问题
目前,国内建筑市场存在种种问题和不和谐因素已经引起了政府管理部门的重视和人们的普遍关注。根据建设部的一项调查资料显示:201*年4月,建设部曾组织对在建的大中型房屋建设工程和市政基础设施工程进行专项检查。在被检查的169项工程中,存在不同程度违规的有109项,占全部检查的64,5%。这只是偶尔的一次抽查所了解到的,没有被查到的违规或违法项目肯定还有不少。这些情况为什么不能经常地被执法部门发现并处理,而只能在一些偶然的专项检查中才会被
曝光呢?这些都说明目前我国建筑这一块的法制是相当乏力、不完善的。在这样的法制环境下,合同的执行情况肯定不会理想,每年几千亿的债务“黑洞”也就不足为奇了。种种违规现象的出现有其特有的必然性,虽然其合理、合法性值得怀疑,但如果一味地说法制环境问题也是不公平的,在各相关建设企业内部也存在着合同管理的漏洞。鉴于目前我国建筑市场中合同管理的现状,通过分析研究,我国整体的建设工程项目合同管理以下几个方面问题普遍存在。4.1.1与合同管理相关的法律法规不配套
1981年颁布《经济合同法》后,国务院制定发布了《建筑工程设计合同条例》、《建筑安装工
程承包合同条例》,建设部发布了《建设工程施工合同管理办法》,对规范建设工程合同管理工作起了一定的作用。1999年10月1日起履行《合同法》以后,《经济合同法》同时废止,依托于《经济合同法》颁布的相应条例和办法也随之废止。由于《合同法》是程序法,无法依据其对建设工程合同的大量违法行为进行监督和处理,所以《合同法》第一百二十七条规定:“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内,依照法律、行政法规的规定,对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为,负责监督处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”而现行的法律和行政法规,除《刑法》内有涉及对利用合同进行犯罪的处罚规定外,对于由建设市场各方主体之间发生的合同违法行为,缺乏监督、处理的依据。4.1.2合同管理法律意识淡薄
分析过去建筑企业经营中出现的问题,我们不难发现施工企业的经营运作还不规范,企业法律意识不强,尤其是缺乏强烈、敏锐的合同法律意识。建筑企业往往不通过严格的招投标程序,就签署巨额的工程项目合同,在签署合同时,合同双方既不按照建设部和国家工商局制定的《建设工程施工合同示范文本》规范,也不根据工程项目和企业自身的具体情况来订立相应的合同条款,往往将订立合同流于形式,对合同条款不作仔细推敲,对违约责任、违约条件等不作具体明确的约定,订立的合同非常简单,内容缺乏、条款不全、责、权和利不明,为工程合同纠纷、合同损失和经济风险留下了隐患,订立合同形同虚设,合同风险不言自明。在合同履行期间,合同管理工作更不规范,往来函件、工程签证缺乏必要的记录和保管,发生问题后扯皮不断,相互推委。更有甚者,有些建筑施工企业不采取投标方式,而是采取行贿方式获得承包合同或是在投标报价过程中相互串通,有意哄抬承包价格。在获得承包合同后,有些承包商随意肢解工程,擅自分包工程或假借分包的名义倒手转包工程,从中牟利。4.1.3合同文本存在缺陷
从目前实施的建设工程施工合同文本来看,很多建筑企业签署的合同文本,大多合同责任划
分不清,缺乏对合同事件各参与方相应权责、违约的具体后果及处理方式方法的全面定义和具体明确的描述。部分施工合同文件对履约双方约定的权利、义务显失公平,如过多地强调了承包方的权利义务,对业主的制约条款相对较少,特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体、不明确,也缺少行之有效的处罚办法。凡此种种,施工合同的有失公平和公正,履约双方的责权严重不对称,是当前工程款屡屡拖欠的主要原因。另外大多施工合同文本中,缺少对工程保险责任、索赔计算原则的具体约定。在竞争激烈的建筑市场上,工程的发包和承包是一项充满风险的事业,建筑施工企业应如何有效的控制与规避风险,这是企业必须面对的首要问题。由于我国长期受计划经济的影响,索赔工作没有得到应有的重视,不会索赔,不敢索赔是中小型施工企业的通病,企业应提高索赔意识,在签订合同时要增加索赔条款的内容,详细具体地约定索赔的计算原则,为后续的索赔管理提供有力的依据。
4.2加强建设工程项目的合同管理势在必行
建设工程项目合同管理的全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开效,直至合同失效为止。我们不仅要重视签订前的管理,更要重视签订后的管理。系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理。动态性就是注重履约全过程的情况变化,特别要掌握对我方不利的变化,及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。切不可以为签了合同就万事大吉,把合同束之高阁,我们要防止由于合同管理不善而遭到的惩罚。就我国目前情况来看,建设工程项目合同管理的重要作用还远未受到普遍的重视,管理水平与国际惯例要求相比更是差的很远,存在许多有待改进的方面。通过研究分析和市场调研,我们发现法律法规不配套、合同管理法律意识淡薄、合同文本存在缺陷等问题的出现,与行业管理的市场机制和建筑企业内部合同管理建设有着密切的关系。加强我国建设工程项目合同管理迫在眉睫,势在必行,着就需要我们的各级政府部门、企业单位深入调查研究,寻找症结之所在,探索出适合我国国情的一条合同管理之路,使建设工程项目管理顺利进行,使国民经济建设健康发展。
5加强合同管理,规范市场行为
建设施工合同是指承包人按照发包人的要求,依据勘察、设计的有关资料、要求,进行施工建设、安装的合同。是承发包双方为实现建设工程目标,明确相互责任、权利、义务关系的协议;是承包人进行工程建设,发包人支付价款,控制工程项目质量、进度、投资,进而保证工程建设活动顺利进行的重要文件。有效的合同管理是促进参与工程建设各方全面履行合同约定的义务,确保建设目标(质量、投资、工期)的重要手段。因此,加强合同管理工作对于承包商以及业主都具有重要的意义。
5.1加强建设工程合同管理的现实意义
加强合同管理是市场的要求。随着市场经济机制的发育和完善,要求政府管理部门打破传统观念束缚,转变政府职能,更多地法律、法规和经济手段调节和管理市场,而不是用行政命令干预市场;承包商作为建筑市场的主体,进行建筑生产与管理活动,必须按照市场要求,健全和完善内部各项管理制度,其中合同管理制度是其管理制度的关键之一。建筑市场机制的健全和完善,施工合同必将成为调节业主和承包商经济活动关系的法律依据。加强建设工程施工合同的管理,是主义市场经济规律的必然要求。
规范建设各方行为的需要从建筑市场经济活动及交易行为看,工程建设的参与各方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识,不正当竞争行为时有发生,承发包双方合同自律行为较差,加之市场机制难以发挥应有的功能,从而加剧了建筑市场经济秩序的混乱。因此,政府行政管理部门必须加强建设工程施工合同的管理,规范市场主体的交易行为,促进建筑市场的健康稳定。
建筑业迎接国际性竞争的需要我国加入WTO后,建筑市场将全面开放。国外承包商进入我国建筑市场,如果业主不以平等市场主体进行交易,仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款,就会被外国承包商援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。另外,由于我们不能及时适应国际市场规则,特别是对FIDIC条款的认识和和经验不足,将造成我的建筑丧失大量参与国际竞争的机会。同时,使我们的工程发包商认识不到遵守规则的重要性,造成巨大经济损失。因此,承发包双方应尽快树立国际化意识,遵循市场规则和国际惯例,加强建设工程施工合同的规范管理,建立行之有效的合同管理制度。
5.2目前建设工程合同管理中存在的主要问题
工程建设的复杂性决定施工合同管理的艰巨性。目前我国建设市场发育尚不完善,建设交易行为尚不规范,使得建设施工合同管理中存在诸多问题,主要表现为:5.2.1合同双方法律意识淡薄5.2.1.1合同有失公正
合同文件存在合同双方权利、义务不对等现象。从目前实施的建设施工合同文本看,施工合同中绝大多数条款是对发包方制定的,其中大多强调了承包方的义务,对业主的制约条款偏少,特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体,也缺少行之有效的处罚办法。这不利于施工合同的公平、公正履行,成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。同时,由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理,大量的施工队伍与建设规模严重失衡,致使业主在建设工程承包中占据上导地位,提出一些苛刻和不平等的条件,将自身的风险转移到承包商身上。由一于建筑市场处于买方市场,
承包商为了获得工程,只好接受。个别承包商在实施这样的工程合同时,为了使自己的利益不受损失,就会采取偷工减料或非法分包甚至分非转包等手段,给工程建设带来隐患。5.2.1.2合同文本不规范
国家工商局和建设部为规范建筑市场的合同管理,制定了《建筑工程施工合同示范文本》,以全面体现双方的责任、权利和风险。有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务,不采用标准的合同文本,而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件,避重就轻,转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务,待工程完工后,再补签合同,这样的合同根本起不到任何约束作用。5.2.1.3“阴阳合同”充斥市场
“阴阳合同”充斥市场,严重扰乱了建筑市场秩序。有些业主以各种理由、客观原因,除按招标文件签订“阳合同”,供建设行政主管部分审查备案外,私下与承包商再签订一份在实际施工活动中被双方认可的“阴合同”,在内容上与原合同相违背,形成了一份违法的合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”,违反国家有关法律、法规,严重损害承包商利益,为合同履行埋下了隐患,将直接关系工程建设目标的实现,进而给业主带来不可避免的损。5.2.1.4建设施工合同履约程度低,违约现象严重
有些工程合同的签约双方都不认真履行合同,随意修改合同,或违背合同规定。合同违约现象时有发生,如:业主暗中以垫资为条件,违法发包;在工程建设中业主不按照合同约定支付工程进度款;建设工程竣工验收合格后,发包人不及时办理竣工结算手续,甚至部分业主已使用工程多年,仍以种种理由拒付工程款,形成建设市场严重拖欠工程款的顽症;承包商不按期依法组织施工,不按规范施工,随意肢解工程,拆借专项资金,等形成延期工程、劣质工程,严重影响工程建设市场。
5.2.1.5合同索赔工作难以实现
索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争,不平等合同条件等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害者往往是承包商。
5.2.1.6资质挂靠、出借现象严重
违法承包人利用其它承包商名义签订合同或超越本企业资质等级签订合同的情况普遍存在。有些不法承包商在自己不具备相应建设项目施工资质的情况下为了达到承包工程的目的,非法借用他
人资质参加工程投标。并以不法手段获得承包资格,签订无效合同。一些不法承包商利用不法手段获得承包资质,专门从事资质证件租用业务,非法谋取私利。严重破坏了建筑市场的秩序。5.2.1.7违法签订转包、分包合同情况普遍存在
一些承包商为了获得建设项目承包资格,不惜以低价中标。在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍。这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段,进而对工程进度、质量造成严重影响。5.2.2不重视合同管理体系和制度建设
一些建设项目不重视合同管理体系的建设。合同归口管理、分级管理和授权竹理机制不健全,谁都可以签合同,合同管理程序不明确,或有制度不执行,该履行的手续不履行,缺少必要的审查和评估步骤。缺乏对合同管理的有效监督和控制。5.2.3专业人才缺乏
专业人刁’缺乏也是影响建设项目合同管理效果的一个重要因素。建设合同涉及内容多,专业面广,合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识。很多建设项目管理机构中,没有专业技术人员管理合同,或合同管理人员缺少培训,将合同管理简单地视为一种事务性工作。甚至有的合同领导直接敲定山一般办公人员办理合同。一旦发生合同纠纷,缺少必要的法律支援。
5.2.4合同管理手段落后
不重视合同归档管理,管理信息化程度不高,合同管理手段落后。一些建设项目合同管理仍处于分散管理状态,合同的归档程序、要求没有明确规定,合同履行过程中没有严格监督控制,合同履行后没有全面评估和,合同管理粗放。很多单位合同签订仍然采用手工作业方式进行,合同管理信息的采集、存储伽工和维护手段落后,合同管理应用软件的开发和使用相对滞后。没有按照项目管理理念对合同管理流程进行重构和优化,没能实现项目内部信息资源的有效开发和利用,建设项目合同管理的信息化程度偏低。
5.3完善建设工程合同管理,应该做好以下几个方面工作5.3.1加强对承包商的资质管理
通过严把建筑承包商资质管理关,从总量上控制建筑施工队伍的规模,解决目前建筑市场上供求失衡与过度竞争问题,从根本上杜绝压级压价。同时,各级建设行政主管部门要加强对承包商参与市场行为的监督管理,对承包商的违法行为要严肃处理,维护正常的建设市场环境,确保建筑市场的规范、健康发展。
5.3.2加强工程招投标管理
随着社会的进步,一些善于钻营的人的手段也越来越隐蔽,致使证据难以掌握、认定,工作难以开展,执法人员思想上有畏难情绪,不敢理直气壮地去进行管理、处罚。而对有些证据确凿的又因有的领导怕麻烦,怕影响关系,放任自流,致使少数人胆子越来越大。管理对策:建筑业是国民经济的支柱产业,其工作的好坏直接影响和制约运输、建材、加工、商贸等50多个相关产业的发展。建筑业招投标市场目前出现的一些问题,是前进中必须正视和面对的问题,要通过建立和继续完善公开、竞争、有序的市场机制来逐步加以解决,做到从源头上控制固定资产,投资规模入手,保证社会主义宏观经济调控政策和一系列惩治腐败措施落到实处,以便较好地为改革、开放、发展、稳定服务,保证经济持续、稳定、高速发展。
5.3.3借鉴国际经验,推行适用于市场经济的合同示范文本
随着我国加入WTO,建筑市场同样面临对外开放问题,在工程管理的许多方面要与国际惯例接轨。因此,在合同管理方面,我们要不断借鉴国际先进经验,以加速建立和完善市场经济需求的合同管理模式。新的建设工程施工合同示范文本,很大程度地了符合了F1DIC文本格式,较以往合同文本有较大的改进,有利于促进建筑市场的健康、有序发展,应该严格执行。5.3.4推行合同管理人员持证上岗制度
加强建设项目合同管理队伍建设,加强合同管理人刁‘的培养,实行合同管理人员持证上岗制度,亦是提高建设项目合同管理效果的重要举措。,我国己正式推行注册造价工程师制度,造价工程师的一项重要职责就是搞好建设项目的投资控制和合同管理。因此,建议在建设项目管理机构中设置注册造价工程师岗位,专司合同管理职责。5.3.5行政部门加大合同管理力度
加大合同管理力度,保证施工合同全面履约。为保证施工合同全面履行,建设行政管理部门应把施工合同管理工作列为整顿规范市场工作的重要。要在严把审查关的基础上,加大合同履约管理力度。建设行政主管部门对资金不到位的项目不予办理工程报建手续,不得组织招投标,不予办理施工许可;坚决取缔垫资、带资施工现象,努力净化建筑市场,进一步维护承包商的合法利益。5.3.6加强合同意识,减少合同纠纷产生
加强合同意识,减少合同纠纷产生。承包商由于缺乏法律和合同意识,在签订合同时,对其中合同条款往往未做详细推敲和认真约定,即草率签订,特别是对违约责任,违约条件未做具体约定,都直接导致了工程合同纠纷的产生。因此,在签订合同过程中,承包商要对合同合法性、严密性进行认真审查,减少签订合同时产生纠纷的因素,把合同纠纷控制在最低范围内,以保证合同的全面
履行。
5.3.7加强合同管理体系和制度建设
加强合同管理体系和制度建设。项目建设各方要重视合同管理机构设置、合同归口管理工作。做好合同签订、合同审查、合同授权、合同公证、合同履行的监督管理。建立健全合同管理制度,严格按照规定程序进行操作,以提高合同管理水平。5.3.8加强施工合同索赔管理工作
加强施工合同索赔管理工作,是培育和建设市场的一项重要内容。我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足,缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。因此,提高索赔意识是承包商巫待解决的。施工合同是索赔的依据,索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素,合同变更和索赔的可能性,采取最有效的合同管理策略和索赔策略;在合同整个履行过程中,要随时结合施工现场实际情况,结合法律法规进行分析,以合理履行合同,这不仅有利于保护自己的合法权益。更重要的是有利于尽快适应国际工程建设规范,提高企业未来生存能力。
5.3.9加强合同及相关文件归档管理工作
加强合同及相关文件归档管理工作。为合同顺利履行创造条件。合同文本及相关资料同属重要法律文件,发生之后应及时建帐并妥善保存。重视合同文本而不重视相关资料归档的情况在建设领域普遍存在。由于建设项目周期长,涉及专业多,面临情况复杂。在经过一个长时间的建设过程之后,很多具体问题要依靠相应资料予以解决。为此,做好资料归档工作决不是简单的文档管理问题,应专人负责,负责到底。另外,要加快合同管理信息化步伐,及时先进管理手段,改善合同管理条件,不断提高管理水平。5.4合同风险的主要表现形式
合同风险的客观存在是由其合同特殊性、合同履行的长期性和合同履行的多样性、复杂性以及建筑工程的特点决定。根据合同主体行为,可将其分为主观性合同风险和客观性合同风险。5.4.1客观性合同风险
合同的客观风险是法律法规,合同条件以及国际惯例规定的其风险责任是合同双方回避的,通过人的主观努力往往无法控制。例如,合同规定承包商应承担的风险有,工程变更在15%的合同金额内,承包商得不到任何补偿,这叫做工程变更风险;又如合同价格规定不予调整,则承包商必须承担全部风险,如果在一定范围内调整,则承担部分风险,这叫做市场价格风险;还有在索赔事件
发生后的28天内,承包商必须提出索赔意向通知,否则索赔失效,这叫时效风险。5.4.2主观性合同风险
合同的主观性风险是人为因素引起的,同时能通过人为因素避免或控制的合同风险。在相当多的国内施工合同中,业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件,在合同协议中或通过苛刻的条件把风险隐含在合同条款中,让承包商就范。而承包商为了急于承揽工程,在合同协议中,对自身权利不敢据理力争,任其摆布。对合同谈判只重视价格和工期,对其他条款不予注意。合同内缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款,缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款,缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。这样即使不平等的合同也愿意签,甚至有欺骗的合同也敢签,在合同签订上表现出极大的盲目性和随意性。
5.5合同风险防范的基本措施
建设工程施工合同是建设工程的主要合同,是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主
要依据。在市场经济条件下,承发包双方的权利义务关系主要是通过合同来确定的,建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易,其远期交割的性决定了建筑行业的高风险性。同时,建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特点。由于目前建筑市场处于买方市场的情况下,承发包交易中过度向发包人倾斜,承包人处于不利地位,承担过多的风险,己严重制约施工企业的发展,因此,尽可能有效地防范和控制施工合同的风险是每个施工企业面临的题。经研究总结,我个人认为主要应从以下几方面加强管理,以求将合同各类风险降到最低。5.5.1设立专门的合同管理机构
在对发包人的了解上,施工合同谈判前,承包人应设立专门的合同管理机构负责施工合同的订阅,并实施监督、管理、控制。要深入了解发包人的资信,经营作风和订阅合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括是否有经主管规划部门审批后的施工图纸,是否有计划部门立项文件、_上地、规划、建设许可手续,应拆迁的是否己到位,“三通一平”工作是否己到位等。从侧面调查了解发包人资信情况,特别是该工程的资金到位率,如果是开发单位应了解其主要业绩。招标工程应在投标之前,对招标文件深入研究和全面分析,正确理解招标文件,吃透业主意图和要求,全面分析投标人须知,详细勘察现场,审查图纸,复核工程量,分析合同条款,制定投标策略,以减少合同签订后的风险。5.5.2坚持“利益原则”
在指导思想上,力争签订一个有利的合同且始终坚持“利益原则”。缔约合同双方在法律上是平等的,况且中标后商签合同,业主也不能随便毁约。承包商有权签订一个平等互惠的合同条款,这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。承包商可以晓之以理,陈述利害,说服业主修订某些过于苛刻的或来生不合理的条件,增加保证承包商权益的条款,使合同比较优惠或有利,风险较少,合同双方责权利关系比较平衡,尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款,实现承包商签订一个有利合同的目标。总之放弃权力等于自杀,合利则动,背利则滞,是我们任何承包商都应坚持的原则。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则,而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。
5.5.3选派精通业务的高素质合同谈判人员
在人员配备上,让熟知和精通合同的专业人员参与商签合同。大中型建设合同一般都由业主负责起草,业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同,使合同质量很高,其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包商必须具备既懂工程技术,又懂法律,既懂经营管理,又懂造价,财务的综合素质谈判人员,刁‘能保证在合同谈判中处于一种智力均衡,信息对称的状态,增加谈判的力量,提高风险识别能力。因此承包商必须缓建工程合约部,成立高效的合同谈判班子。这是降低合同风险,签订有利合同的人刁保证。5.5.4合理转移风险
在策略安排上,学会合理转移风险。承包商应善于在合同中限制风险和转移风险。对于预测到的合同风险,在谈判和签订施工合同时,采取双方合理分担的方法。但由于一些不可预测的风险总是存在的,因而合同中始终存在一定的缺陷,双方的责权利不可能绝对平衡,承包人就存在一定的风险。因此对不可预测风险的发生,在合同履行过程中,推行索赔制度是转移风险的有效方法,尽可能把风险降到最低程度。在实际工程中,索赔是双向的,承包人可以向业主索赔,业主也可以向承包人索赔,但业主索赔处理比较方便。它可以通过扣拨工程款及时解决索赔问题,相反,承包人向业主索赔处理较为困难。因此承包商对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真研究,切忌轻易接受业主的免陪条款。否则,合同履行中业主就有可能引用所谓法律障碍和合同依据为借口,对承包商的损失拒绝补偿,并应用免陪条款对其拒绝付款推卸责任,承包商将会遭受重大经济损失。由此,对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。5.5.5加强合同履行时的管理,学会科学的索赔方法
由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节,因而履行施工合同必然涉及企业各项管理工作,施工合同一经生效,企业的各个部门都要按照各自的职权,按施工合同规定行使权利履
行义务,保证施工合同的圆满实现,这就需要制定完善的合同管理制度。在整个施工合同履行过程中,对第一项工作,施工企业都要严格管理,妥善安排;一记录清楚,手续齐全,否则会造成差错引起合同纠纷,给企业带来不应有的损失。作为承包人要增强市场意识、法律意识、合同意识、管理意识、经济效益意识外,更关键的是要学会科学的索赔方法。科学的索赔方法在于承包人必须熟悉索赔业务,注意索赔策略和方法,严格要求按合同规定要求的程度提出索赔,努力促进索赔制度得到健康地开展,把开展索赔工作成为合理合法的转移工程风险的主要手段。
5.5.6养成“一字千金”好习惯
在合同的签订和实施过程中,不要轻易相信任何口头承诺和保证,少说多写是一个必须养成的工作习惯。一字千金,而非一诺千金。双方商讨的结果,做出的决定,或对方的承诺,只有写入合同,或双方签署文字意见才算确定。
6建设工程合同管理规范化建议
6.1.宏观调整
6.1.1逐步建立并完善我国建设工程合同体系
建设工程合同管理是以合同文本为基础和依据的。《建设_下程施工合同示范文本》是我国建设丁程合同向国际化方向发展的重要一步。但它只是业主与承包商之间的合同文本。由于合同缔约方的不同,应逐步建立起一套比较系统和完整的合同体系,包括:业主一工程师;总承包商分包商;承包商一材料或设备供应商等合同文本。合同承包方式向国际化发展。近年来,全球业主对建筑业的要求和期望越来越高,既希望建筑产品成本低,质量好,又希望简化建筑产品购买的组织管理,建筑业能提供更广泛的服务。由此,国际上产生了多种承发包模式,如EPC、PM、CM、BOT、JV和附加VE合同模式等。同时,由于中国地域广大,自然、社会、经济等方面制约冈素很多,各地的实际情况也不同,而我国建筑企业采用的合同方式较为单一,主要是施J二承包,其它承包形式较少。因此我国建筑业迫切需要引进先进的承发包方式,以适应国外和国内建筑市场的要求合同定价方式的国际化。我国目前常用的定价方式主要为总价合同,而国际市场上的定价方式则比较灵活,分别有同定总价合同、单价合同、成本加酬金合同等不同定价方式。由于我国的经济体制仍然在向市场经济体制过渡,建材和劳动力的市场价格波动相对较大,以往的总价合同已不太能反映公平交易原则,因而今后必须建立起多样化定价方式以适应不同的需要。6.1.2推行合同示范文本制度
推行能够合同师范文本制度,一方面有助于当事人了解、掌握有关法律、法规,使具体实施项目的建设rT=程合同符合法律法规的要求,避免缺款少项,防止出现有失公平的条款,也有助于当事人熟悉合同的运行;另一方面,有利于行政管理机关对合同的监督,有助于仲裁机构或者人民法院就是裁判纠纷,维护当事人的利益。使用标准化的范本签订合同,对完善建设工程合同管理制度起到了极大的推动作用。6.1.3加强并完善建设领域的立法与执法
在社会主义市场经济运行机制下,国家对建设项目合同的管理应主要通过法律和法规来规范,明确立法、执法与行政管理之间的关系,抑制建筑市场中的无序竞争。我国法律基础薄弱,执法机制不健全,法治意识和合同观念有待于进一步加强。同时,不适当的行政干预也严重影响正常的经济活动,给我国建筑合同制度的实施带来很大困难,不利于我国合同管理与国际惯例接轨。建设.T程合同管理的严格执行是以完善有效的法律法规为前提的,工程建设中的参与者众多,各种关系比较复杂,只有建立起规范健全的法律体系才能保证工程项目按合同顺利实施。建立和完善各种配套法规。随着《民法通则》、《保险法》、《担保法》、《仲裁法》、《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》等法律法规的颁布建设合同管理法律已基本健全,但在实践中这些法律的执行还存在问题,如既有勘察、设计、施工单位转包、违法分包、不认真执行工程建设强制性标准、偷上减料、忽视工程质量的问题,也有监理单位监理不到位等问题,还有建设单位不认真履行合同,特别是拖欠工程款等问题。因此各级建设行政主管部门应当依据国家的有关法规,制定地方配套法规,以在T程建设管理活动中,确保T程建设项目从可行性研究、工程项目报建、工程建设项目招标投标到丁程建设项目承发包、工程建设项目施工和竣T验收等活动纳入法制轨道,增强发包方和承包方的法制观念,保证工程建设项目的全部活动依据法律和合同办事。6.1.4建立和发展有形的建筑市场
通过建筑市场收集、存储和公开发布各类工程建设信息,使工程交易活动的招投标、评标、定标和合同签订,都处于政府相关职能部门的监控之中,这样就能减少T程建设领域中合同管理的混乱。加强建设J:程合同管理上作,应当设立合同管理机构配备合同管理人员。一方面,建设工程合同管理工作应当作为建设行政管理部门的管理内容之一;另一方面,督促建设上程合同当事人内部也要建立合同管理机构,不但应当建立合同管理机构,还应当配备合同管理人员,建立合同台账、统计、检查和报告制度,提高建设合同管理的水平。6.2中观控制
226.2.1建立并完善建设工程合同管理制度
建立符合国际惯例的合同管理制度。由于我国建筑企业不重视合同管理。缺乏合同管理人才,因此建设.f:程合同管理制度在我国没有得剑广泛的实行,即使一些单位有合同管理制度,也过于形式化,并且不完善。而建立国际化的合同管理制度,就必须在合同各方内部建立专职合同管理部门;在施1:企业内部建立合同实施保证体系,做好合同实施控制、合同变更管理、及合同资料的管理;严格执行成本、工期和质量管理计划。建立国际化的总分包合同管理制度。应改进企业的资质管理办法,调控行业总量,优化行业结构逐步发展智力密集型和资金密集型的施工企业,形成工程总承包企业、施工承包企业和专业承包、劳务承包三个层次的组织结构;借鉴国际上通行的标准分包合同条件,制订适合于我国实际情况的分包合同文本,建立和完善专业分包和劳务分包的管理体制,制订相关的法规利管理办法,规范专业分包和劳务分包市场,健全工程总分包管理体制,建立~套符合国际惯例的总分包合同管理制度。建立国际化的索赔管理制度。首先,培养合同缔约方的索赔与反索赔意识;其次,进一步完善我国《施丁合同文本》中的索赔条款,结合FIDIC合同条件,制定适合于我国情况的完备的索赔条款,明确和规范索赔条款的可索赔费项组成,提高索赔费项的可操作性;其三,制定符合国际惯例的索赔管理工作程序,建立工程索赔组织机构,促进工程索赔专业化。在公司内部建立索赔案例库,以便不断积累经验,提高索赔管理水平;其四,大力培养我国的专职合同索赔人员和索赔管理骨干。大力培养合同管理专业人才和建筑行业内专业律师,提高合同管理人员的素质水平等。6.2.2普及相关法律知识,培训合同管理人才
合同管理是一项专业化程度高、知识面宽、需要丰富实践经验的管理工作,对专业管理人才的素质要求很高。而现阶段我国缺乏合同管理专业人才已成为实行专业化合同管理的主要障碍。在市场经济条件下,工程建设领域的从业人员应当增强合同观念和合同意识,这就要求我们普及相关法律知识,培训合同管理人才,不论是施上合同中的j二程师,还是建设工程合同的当事人,以及设计有关合同的各类人员,都应当熟悉合同的相关法律知识,增强合同观念和合同意识,努力做好建设工程合同管理工作。6.2.3建立合同管理目标制度
合同管理目标,是指合同管理活动应当达到的预期结果和最终结果和目的,建设工程合同管理需要设立管理目标,并且可以分解为管理的各个阶段的目标。合同的管理目标应当落到实处,为此,还应当建立建设工程合同管理的评估制度。这样,才能有效地督促合同管
理人员提高合同管理的水平。6.2.4推行合同管理信息化
合同管理在工程建设项目管理中具有十分重要的作用。随着T程建设项目规模扩大,合同标的日趋庞大,涉及合同的内容、条款日益复杂,国内采用的传统合同管理手段和方法,已经无法使用现代化大、中型工程项目动态管理的要求。此外在工程建设项目管理中,还可以使用信息化技术对合同管理组织机构及功能模块划分等提供科学的方案和数据。因此,借助于信息化技术为合同管理人员提供支持,已经成为必然趋势,应当广泛推广使用。6.2.5借鉴和采用国际通用规范和先进经验
现代工程建设活动,正处在日新月益的新时期,国际性是工程承发包活动的一项重要特征,国际工程市场吸引着各国的业主和承包商参与其流转活动。这就要求我过的工程建设项目的当事人学习、熟悉国际工程市场的运行规范和操作管理。这样对完善我国T程建设项目的合同管理制度和使用国际工程建设市场开发的需要,都会产生十分重要的作用。6.3微观控制
6.3.1建立一支高素质、网络化的管理队伍
管理出效益的关键是取决于人的因素,没有一支好的管理队伍,就不可能有扎实的工作基础和良好的工作成效。企业合同管理也是如此,必须有一支好的合同管理队伍。目前大多数企业实行了经济合同的网络化管理,这就对网络中的每一个成员提出了很高的素质要求:一是有较扎实的专业知识素养;二是有相应的有关法律、法规素养;三是有较强的责任心。网络成员中只有具备了以上三点素养,搞好企业的经济合同管理就有了基础。网络的形成力求优化,要做到合同管理人员专兼结合,上情F达,紧密配合,严格程序,较好地形成纵向到底,横向到边的合同管理网络,确保整个管理工作严密性、针对性和及时性。6.3.2完善一套标准化的管理制度
制度的标准化给整个合同管理提供准绳,合同管理环节中,从起草、评审、签订、变更、解除、函电、记录均需形成符合企业自身特点的,具有较强操作性和方法步骤较为标准的管理制度。通常企业经济合同的管理,有如下制度:《合同管理网络成员职责及操作要点》、《合同专用章、文本、授权委托书的使用保管制度》、《合同签订、审批程序制度》、《合同的评审制度》、《合同的变更、解除、函电、记录、处理制度》及《合同台帐、归档、保管制度》等,有些企业还根据自身的要求,制定了《企业合同管理实施细则》。这些制度必须在可操作性上做文章,尽量避免官样文章,成为摆设。同时在执行时,要讲究一个“严”字,谁违
反,哪个环节出了问题,都有章可循,有法可究。但有一点领导一定要带头执法,切忌盲目指挥。
6.3.3坚持全面地、合理地评审合同
合同评审是为了确保合同条款明确、完善,能准确理解并保证达到合同规定的各项要求,找出合同中不合理、不合法、不可行的条文,采取措施,加以修止,最终确保合同的顺利履行。建筑合同的评审要注意两个问题:一是力求基础资料齐全。招标文件、乙方预算、标函及甲方其它规定等,必须一起综合进行评审资料。二是评审合同时,必须从合法性、合理性、可行性三方面对合同进行逐条审查,要形成评审文字材料,做出修改意见,主管副总对合同是否签订作审核结论。6.3.4不折不扣地履行合同
合同一经双方签订就是对各自义务的承诺,必须依法履行。企业各部门,必须按照各自的职能,制定出执行合同的具体计划。以施工企业为例,就必须制定施工进度计划、材料供应计划、材料加工计划、施J二组织设计等计划性的材料,并采取确保合同的顺利履行的措施。
6.3.5严肃认真地合同监督
建筑合同的履行一般有一个较长的过程。这个过程中会遇到这样或那样一些合同签订时不可预见的问题。对合同双方来讲,就需要协调。如变更等问题就是双方协商的对象。在时间、质量、价格上保证合同的顺利履行,这是创出良好的经济效益的前提。在合同监督中,必须注意一是建立较为完整的合同反馈信息网;二是健全合同信息处理制度和机构;三是对合同履行中反馈的信息,必须做出及时处理和反馈;四是必须加强辅助合同的监督管理。如材料供应合同、分包合同及其它一些合同资料,忽视这些合同资料的监督管理,也将会影响建筑合同的整体履行效果。6.3.6确保合同资料按程序式归档
《建筑法》对建筑质量管理提出了更高的要求,主体结构实行终身负责制。因此合同资料的归档管理显得更加重要。程序化的合同资料归档,应该从三个方面入手:一是系列化的资料归档。即从招投标阶段资料、合同签订阶段资料、合同履行、监督阶段资料到合同履行完毕工程质量回访阶段资料,均须列入合同的归档范畴。二是合同资料的归档时间程序化。管理网络中谁先完成合同规定的任务,其资料首先归档。三是建立专门的合同资料归档部门。由专职管理员,在合同资料收集完毕,按要求整理成册后,统一交档案室归档。这样做的好
25处是归档资料完整,能防止因时间问题而造成资料的遗失。在合同资料管理上有这么一个例子:某小区一幢住宅成了危房,主管部门组成了联合调查组。可是查了开发公司、建筑公司、质监部门,均没有该工程建造过程中的某些关键资料。无奈只好三家单位,各打三十大板,各自承担经济责任。所以对合同资料的管理,一定要引起足够的重视。
通过推行建设工程合同规范化管理可取得显著效益,主要表现为可以培养出了一支强有力的经济合同管理队伍:加快了企业基础管理由粗放犁向集约型、由传统型向现代型、由单一型向综合型方向的转变:成员可增强合同管理的风险意识和法制意识,有效地实现了合同规范化管理,形成企业合同管理的系统化、法制化;有效地避免合同纠纷和经济赔偿的被动局面,并主动索赔,成功维护企业的合法权益;提升企业管理的整体水平等等。总之,只
有做好建设工程合同的管理,才能更好地实现经济效益和社会效益。
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