沽源法院切实加强思想政治工作

沽源法院切实加强思想政治工作

沽源法院切实加强思想政治工作

201*

年以来，沽源法院根据国家的大政方针和沽源的具

体形势，紧密联系全院干警的思想和工作实际，有重点、有热点、重实效地开展思想政治工作，促使全院干警人心齐、干劲足、队伍稳、有作为，以思想政治教育促审判工作，取得了良好的效果。

一是深入开展各项教育活动，从根本上解决世界观、价值观、人生观的问题。院党组把坚持干警的法治理念教育列入重要议事日程，把坚持对干警的法治理念教育当作“一把手工程”抓好、抓实、抓出成效。通过组织干警认真学习马列主义、毛泽东思想和邓小平理论、三个代表重要思想、科学发展观等理论，学习中国历史和党史，进一步牢固树立爱国、爱党、爱人民的观念，牢固地树立全心全意为人民服务的思想。

二是建立并完善行之有效的学习考核制度。年初，我院制定了详细的学习计划，规定院党组每月集中学习不得少于四次，规定了干警理论、业务学习量，集体有学习记录，干警个人有学习笔记，增强了学习自觉性、主动性，提高了学习效果。

三是坚持对干警进行传统教育，增强廉洁奉公、无私奉献意识。该院通过开展作风建设年活动、“为民、务实、清廉”教育活动等多种途径，采取灵活多样的方法，进行传统教育，激发了大家爱岗敬业，无私奉献的热情。

（河北沽源县人民法院苏秀武）联系电话：15033406630

扩展阅读：切实加强和改进法院

浙江审判201*年第8期总第199期目录

目录

内部吹风

学会涉案突发事件的舆论应对…………………………………………………………………（3）本期策划全省中级法院院长读书会聚焦

统筹“八项司法”服务科学发展……………………………………………………齐奇（4）群众口碑是最大的司法品牌…………………………………………………………翁钢粮（11）应对新形势，解决新问题，进一步推进人民法院司法规范化建设…………………蒋剑巍（12）抓好基层司法，夯实发展基础…………………………………………………………崔盛钢（13）依托质效评估载体，强化审判执行管理………………………………………………斯金锦（14）关于“阳光司法”的若干实践与思考…………………………………………………金民安（15）准确把握能动司法，自觉服务科学发展………………………………………………王育君（16）能动司法的实践路径与深化思考……………………………………………………徐建新（17）加强法院文化建设，有效推进廉洁司法……………………………………………章俊（18）关于“八项司法”之和谐司法的几点思考……………………………………………丁铧（19）对新形势下人民法院践行民本司法的思考…………………………………………黄文斌（20）民本司法理论及在海岛法院的实践…………………………………………………何钅监伟（21）海事法院开展协同司法的做法和体会………………………………………………诸锐璋（22）能动司法：化解金融危机下的企业风险

以江龙集团系列案件为例…………………………………………………陶蛟龙（23）会议报道

网络舆论与司法的“宾主关系”

省高院召开第二次咨询专家意见征询会……………………余建华孟焕良（26）

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专题研讨

民间借贷案件中的民刑交叉问题探讨………………………………………………周进军（28）刑民交叉案件诉讼处理模式新探

一例民间借贷案引发的思考……………………………………钱慧芳宣艳（31）法官论坛

论刑事被害人国家补偿制度…………………………………………………………林沛（35）刑事政策在刑事审判的融入

法意对法益的理性解读………………………………………申斌崔岳雄（39）刑法解释的常理性

一种检视刑法解释正当性的视角………………………………………张盛世（42）实践中来

法官和法律人的距离…………………………………………………………………陈勇（45）浅议雇用犯罪中刑事责任的承担……………………………………………………梁健（49）问题探讨

谈当事人更换制度在民事诉讼中的必要性………………………………彭小梅肖国耀（51）关于农村集体土地流转的可行性建议及思考………………………………………王辉（54）随笔在路上

司法考试之感触……………………………………………………………刘湛（56）案例评析

财产保险合同超额保险保险公司应否理赔………………………………………臧峻月（57）调查与研究

破解案多人少矛盾的若干思考………………………………………………………林萍（59）关于金华市法院对外委托管理工作的调研……………………………金华市中院课题组（61）

浙江审判201*年第8期总第199期内部吹风

学会涉案突发事件

的舆论应对

近一个时期，司法领域波澜迭起，从贵州习水“嫖宿幼女案”到杭州“飙车案”，从湖北“女服务员邓玉娇刺官案”到深圳“金首饰案”，还有湖南的“罗彩霞高考被他人冒名顶替入学案”，贵州一离婚诉讼当事人在庭审现场凶杀一死一伤案，等等。多起个案在舆论的强烈关注下，迅速演变成轰动全国的热点诉讼。尤其是在网络舆情的推波助澜下，很容易形成网上的一片激愤。

对网络舆情在多大程度上代表民意，要科学分析。既要重视、倾听，也要沟通、引导。不能“闻网而动”作为决策依据，也不能患“网络民意恐惧症”。

但是，汹涌的舆情对承办案件的地方司法机关提出了严峻的挑战，已是不争的事实。种种迹象表明，在信息化时代，法院对外的司法宣传必须适应新的形势,要转变观念、准备预案、创新形式、拓宽渠道，自觉地加强与媒体、网络的民意沟通和司法宣传。要学会直面新闻媒体和网络在线的录音、摄像镜头，敢于应对舆情开展正面的司法宣传。这是新形势、新时代的要求，也是保障公民知情权的一种担当、责任。司法要赢得舆论的认同，资本只有一个，那就是对涉案的事实进行最权威的法律释明。究竟是正当防卫还是故意杀人，是交通肇事还是危害公共安全，都需要法院在详细的事实支撑之上，作出令人信服的法律解答。对舆论关注置若罔闻、闭关自守的消极态度，最终损害的是司法的公信力。法院的舆论应对，披

3

露情况要严格依照法定程序进行。所以，我们要精心抓好公开开庭审理、裁判文书制作和判后公开释明这些关键环节，通过及时而准确的释法、释疑，引导舆论向合乎司法理性的方向发展。

对涉案、涉干警、涉法院现场重大事故等突发事件的舆论应对，我们更要有所警惕、有所准备、有所预案。要实事求是，无私无畏。依法可以公开的，及时说明，不回避，不意气用事，更不能说假话。回应越坦然，越主动，越能取信于民。

至于对某些涉案当事人个人上网发泄不满，捕风捉影抹黑法官的网上“垃圾信息”，司法机关当然不必都去一一回应。不理会它，也是对付“垃圾信息”纠缠的办法。

需要指出的是，在舆论应对中不能因担心万一讲错了而存在胆怯、消极心理。由于缺乏经验，可能会有失误，会有不当之处。我们首先要鼓励、倡导敢于应对媒体网络，万一发生了失误、不当，各单位和上级领导不能轻易怪罪、指责，人非圣贤，孰能无过？要宽容，还要宽慰，重在迅速补救，总结提高。

总之，我们要学会敢于直面公众，积极地公开正确的信息。如果我们自身放弃话语权，很可能就会自毁形象。我们不仅要学会说正确的话，还要学会说诚恳的话，说平等的话，建立起亲民、实在、平和的话语体系。这样，法院才能拥有更强的公信力。浙江审判201*年第8期总第199期本期策划全省中级法院院长读书会聚焦

统筹“八项司法”服务科学发展

○齐奇

在深入学习实践科学发展观活动中，浙江高院经过深入调查研究，针对基本国情省情、发展阶段、当前经济社会的发展态势，结合浙江法院工作实际，在201*年1月7日的全省法院院长会议上和1月18日向省十一届人大二次会议所作的工作报告中提出“抓好八项司法，服务科学发展”的工作思路，即高度关注经济、社会形势反映到司法层面的变化发展态势，紧紧围绕“保增长、保民生、保稳定”的工作重心，抓好能动司法、和谐司法、民本司法和协同司法；紧紧围绕公正高效廉洁审判的工作要务，抓好规范司法、阳光司法、廉洁司法和基层司法。并将其作为今后一个时期谋划、促进浙江法院工作服务科学发展、实现自身科学发展的载体，得到了全省各级法院的积极响应和人大代表的充分认同。

一、能动司法回应经济社会发展的需求司法是一项以解决纠纷为己任的事业，必须回应和关注社会需要。在理论界，对司法的功能有“纠纷解决说”、“权利保障说”、“法秩序维持说”、“政策形成说”等不同学说。

①与此相关联，在传统司法哲学上，有司法克制主义

果主义法学的兴起，法官们也不断丰富法律解释方法，按照社会现实的需要更加灵活地适用法律，强调司法应当充分考虑社会现实，考虑本国的历史、文化、习俗，考虑裁判的结果对经济社会发展的影响。④在很多国家，司法能动主义成为司法推动社会进步的一种方式，具有很强的生命力。

当前，我国正处于社会转型时期，经济社会的迅速变革带来了对法律的巨大需求，同时也对法律和司法的有效性提出了严峻挑战。社会结构多元化，利益关系复杂化，要求我国司法必须兼具权利保障、政策和社会共识形成、纠纷解决等功能。能动司法在我国当前具有更大的现实必要性。它不仅有助于社会秩序的重构，而且有助于新型权益的生成和维护以及司法公正和效率的实现。⑤当然，我国能动司法的品格与西方不同，必须坚持党的领导，坚持司法的政治性、人民性和法律性的统一，这是由我国的国体决定的，也是由我国社会主义初级阶段的长期性所决定的。⑥

浙江作为改革开放起步比较早、市场化程度比较高、融入经济全球化比较深的省份，从201*年初乃至更早一段时间开始，就首当其冲受到了宏观调控的从紧措施及随后爆发的国际金融危机快速蔓延的影响，一些主要经济指标增速回落，下行压力加大，经济运行中出现的问题和困难有不少转化为各类案件进入司法领域。浙江法院敏锐把握经济社会变化，自觉强化能动司法意识，在尊重司法自身规律的同时，运用司法职能服务大局，增强为大局服务的针对性、有效性，努力实现法律效果与社会效果、政治效果的统一。201*年4月18日，浙江高院党组在分析当年一季度收案形势的基础上，向省委作出《关于运用审判职能，切实贯彻省委“防止我省经济下滑”指示精神的专题报告》，并提出相应的司法对策；⑦针对金融危机背景下企业融资借贷类纠纷高发的实际，浙江高院及时制定了涉及民间借贷、企业间借款合同、金融机构借款合同等纠纷案件突出问题的处理意见，发布典型案例，支持企业经营和金融创新，保障金融危机下企业的生存与发展；针对企业资金链断裂引发大量纠纷等状况，先后下发了《关于资金链断裂引发企业债务重大案件的集中管辖问题的通知》、《关于切实做好今冬明春涉及农民工劳动报酬案件审判执行工作的

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（judicialrestraint）和司法能动主义（judicialactivism）两种不同的立场。司法能动主义以实现实质正义为目标，以司法权的社会功能为重心，以法治精神为依托，强调在司法过程中采取积极灵活的态度，创造性地适用法律，以适应经济社会的需求。②司法的被动性强调法院在诉讼程序启动上的受应性。有的学者认为，“能动司法”有违司法的被动性、中立性。③实际上，司法的能动性与司法的被动性并无必然逻辑联系。任何文化背景下和任何国家的司法都具有能动性。这是由司法活动的实践性质、司法权的内在属性、法律的局限性决定的。能动和克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题。在美国，能动与克制总是循环交替地成为某一时期司法的主流观点。一般而言，在社会平稳时期偏向克制，在社会变革或转型时期倾向于司法能动，司法机关积极介入国家政治经济活动当中，甚至发挥政策形成功能。1953年至1969年沃伦任美国首席大法官期间不断采取积极的行动，将原属州管理的公民权利纳入联邦政府的管辖范围，扩大联邦政府对弱势群体的权利保护，推动了美国社会的“权利革命”运动。即使在大陆法系，20世纪以来随着功利主义法学、实用主义法学、结

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通知》、《关于年前集中清理执行积案活动几项重点工作的通知》、《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》。这些司法文件的出台，为妥善、慎重审理金融类、涉企业债务类、劳动争议类等案件起到了司法政策导引作用。各级法院采用调解、和解和司法重整等法律调节手段，做到“三个尽可能”来应对金融危机环境下的司法工作，即尽可能维持有市场、有发展前景的困难企业、劳动密集型中小企业的生存，尽可能减少有挽救希望企业的关门倒闭，尽可能支持优势企业以兼并、重组、控股等方式延伸产业链、增加核心竞争力。为积极配合省委推进经济转型升级，充分发挥知识产权司法保护的主导作用，浙江高院在201*年、201*年4月世界知识产权日期间，邀请境外媒体参加新闻发布会并当场回应记者提问，邀请驻华机构代表列席全省法院知识产权审判的年度工作会议。⑧为支持农村土地使用权流转的改革创新，浙江高院与省委农业和农村工作办公室联合召开关于促进浙江农村土地流转改革创新法律问题座谈会。201*年底，针对全省经济下滑趋势更加明显，金融危机影响深度显现，浙江高院从司法层面对201*年的涉案态势进行了预测，及时出台了《关于充分发挥司法职能保障经济平稳较快发展的指导意见》。

浙江法院能动司法的积极实践，为促进全省经济平稳较快发展和社会稳定做出了贡献，得到了最高法院、省委、省人大、省政府的高度肯定，社会各界也给予了较高的评价。当然，法院能动司法参与社会治理的范围和能力是有限度的，其职能作用的发挥是有边界并受到现行法律规定制约的。在抓好能动司法时，也要正确处理好能动司法与党的领导、严格执法等之间的关系，在能动中，彰显法治，实现公正。

二、和谐司法促进实现和谐社会的目标和谐社会是中国传统文化的精髓，是当今社会的时代精神，也是社会主义的核心价值。强调“协商与对话”，淡化“对抗与胜败”，成为当今各国及地区司法改革实践的一种趋势。在德国，调解（“调解优于审判”）的思想已有多年的实践基础，根据201*年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第278条，所有的民事诉讼在口头辩论之前必须要有一个善意和解的协商程序。⑨在我国香港地区，201*年4月2日开始实施的民事司法制度改革，其中一个大方向就是推动调解，鼓励各方尽早达成和解。⑩英国上诉法院民事审判庭首席法官伍尔夫勋爵在《接近正义》中期报告（1995年6月）11中提出的要“大大变革对抗制的道德”，强调各方当事人和律师之间的“合作、公正和对事实的尊重。”并在1999年4月26日正式生效的《民事诉讼规则》（以下简称英国新《民事诉讼规则》）中得到了明显体现。12在刑事审判领域，自1974年加拿大第一个恢复性司法案例

13和

和犯罪预防模式。并已成为西方刑事法学界的一大“显学”。联合国也通过决定、宣言，鼓励和要求各成员国扩大恢复性司法的使用。

当代中国司法更应当大力倡导“和谐司法”。有人担心，过于强调和谐、调解，会伤害到法治本身。其实，法治不等于诉讼，诉讼也不只限于“唇枪舌战”。过于强调诉讼的对抗性，使纠纷的解决缺少回旋余地和弹性空间，不仅与当代各国司法实践的发展潮流相背离，更与我国传统文化、老百姓的诉求观念相冲突。和谐司法并不是“和稀泥”，不是以所谓的和谐取代公正，而是在准确把握纠纷的冲突点、当事人利益的结合点、化解矛盾的关键点的基础上，倡导当事人依法诉讼、诚信诉讼、文明诉讼、理性诉讼，协同推进诉讼的进程，实现纠纷的妥当解决，促进社会和谐。

近年来，浙江法院以促进社会和谐为目标，坚持抓好“和谐司法”。一是全面贯彻宽严相济刑事政策。讲究刑事策略，对严重刑事犯罪，依法严惩，保持高压态势，防止片面的、盲目的“轻刑化”；对轻罪案件，以挽救教育为目的，将惩治作为教育罪犯的后盾，做到审结一案，教育挽救一名或多名罪犯。进一步规范刑罚的自由裁量权，积极尝试将量刑纳入法庭审理的程序；探索建立认罪速裁程序和附条件的认罪从轻处罚制度；推动建立刑事自诉、轻微刑事犯罪、未成年人犯罪、刑事附带民事诉讼的刑事和解制度；推动建立未成年人轻罪记录消灭制度，以及老年人犯罪适度从宽的法律机制，尽可能减少社会对抗，促进社会和谐。二是认真落实调解优先的原则。正确处理好调判关系，在保护民事实体权利的同时，也保障当事人选择解决纷争合理方式的权利。特别是对当前涉及困难企业所发生的债务、合同、劳资等纠纷，更加注重调解，尽可能通过妥协或协商等方式实现互利共赢。201*年全省法院一审民事案件调解撤诉率达56.39%。三是充分发挥行政审判协调机制的作用。201*年全省法院一审行政案件协调撤诉率达34.59%。为充分发挥法院和政府良性互动机制在预防、化解行政争议中的积极作用，浙江高院分别于201*年5月和201*年3月，就201*年至201*年，201*年全省行政诉讼的总体情况、案件特点、存在问题及建议，以行政审判“白皮书”的形式向省委、省政府作了专题报告。省长吕祖善要求印发各市、县政府和省级有关部门，认真研究进一步加强政府依法行政工作。省高院与省法制办联合召开预防和化解行政争议联席会议，研究改进行政执法活动的措施。201*年4月30日，最高法院下发《关于在全国法院开展行政审判“白皮书”活动的通知》，并将浙江高院行政审判“白皮书”作为附件供全国法院参考。四是全力做好申诉和涉诉信访的化解工作。积极应对实施修改后的民事诉讼法，浙江高院于去年和今年初两次对民事案件级别管辖进行调整，将90%以上的大标的案件下放到基层法院，进一步明确了三级法院的审级功能定

1977年美国学者巴内

特（Barnett）提出“恢复性司法”一词以来的30多年中，恢复性司法已深刻地影响了西方国家的刑事司法走向

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位，基层法院逐步成为受理普通民商事案件的初审法院，中级法院逐步成为受理普通民商事案件的上诉法院，高级法院逐步成为受理申诉的再审法院。其目的就是方便就地解决纠纷，化解矛盾，促进社会和谐。高度重视涉诉信访工作，实行资深法官轮岗接待信访人制度，切实提高接待窗口的个案研判，认真研究总结甄别化解涉诉信访的长效机制，推动建立党委领导下的信访案件终结办法。

通过抓好“和谐司法”，浙江法院进一步更新了司法理念，摆脱单纯从诉讼裁判程序上解决纠纷的狭隘视野，注重在诉讼内寻求和构建协商性程序，以发现和促进诉讼中的和谐，丰富了司法政策和技术，提高了服务和谐社会建设的能力和水平。

三、民本司法彰显人民司法的本质

“法乃公器，民为邦本”。无论是散发着浓厚人本气息的自然法学，还是去道德化的分析法学，抑或社会利益法学等西方法学流派，时至今日都无不承认法律的道德

14自上世纪70年代持续至今的在世界因素与人性基础。

接近司法。目前，全省法院已基本建立了集受理起诉、接受咨询、指导诉讼、收、结、退诉讼费等功能于一体的规范化立案接待大厅，极大地方便了群众到法院诉讼办事。对弱势群体在诉讼告知、法律释明、证据采纳、司法救助等方面给予更多的关怀，不使法庭成为诉讼的“竞技场”。依法扩大简易程序的适用范围，推行民事案件速裁机制，提高审判效率，减轻当事人的讼累。针对当事人起诉查询对方户籍、工商登记等材料难度大的问题，积极与公安、工商等部门沟通，实行当事人可持法院联系函查阅档案等做法，方便当事人收集证据。在劳资纠纷、交通事故损害赔偿纠纷等多发区域设立专业性巡回法庭，开展巡回审判，方便群众诉讼。加大司法救助力度，201*年对2700名当事人发放救助金2365.88万元，依法缓、减、免收诉讼费2764.84万元。充分发挥人民陪审员作用，扩大诉讼民主，201*年参审案件47580件，参审陪审员76658人次。三是彰显实质正义，关注和发展民生。全省法院积极、妥善审理好各类涉及民生的民事案件，尤其是劳动争议、消费纠纷、“三农”纠纷、婚姻家庭纠纷等，切实维护好、关心好、实现好最广大人民群众的合法权益。当前，更加注重对可能引发群体性事件的劳动争议纠纷，积极争取党委政府支持，调解劳企纠纷，妥善化解劳动争议，引导劳企共渡难关。四是加大执行力度，保障民生实现。将加强执行工作作为保障民生的着力点，201*年执行与民生直接相关的劳动报酬、赡养、抚养、抚育等案件的标的到位率达82.25%。借助基层综治中心平台，推行执行和解，妥善化解涉农执行案件。对执行不力的案件，实行提级、交叉执行或挂牌督办。务求法院审判执行工作体现民意，符合民情，实现民愿。

四、协同司法形成化解社会矛盾的整体合力作为法律概念的“协同”，源自民事诉讼社会性观念，发轫于奥地利学者弗兰茨克莱恩（FranzKlein）所主张的民事诉讼具有一种社会性。德国一些学者进一步系统化，并提出了“协同原则”的理论。19随着协同模式的发展演变，协同式的处理手段进化成为一种现代型的司法技术，针对不同类型的社会矛盾纠纷，提供不同的纠纷解决模式，通过各种模式的良性互动，促进社会矛盾纠纷的化解。上世纪末汹涌而来的ADR（即替代性纠纷解决机制）浪潮昭示，西方发达国家的司法制度正在经历一场前所未有的变革，亮点在于强化诉讼外纠纷解决方式的作用。如在美国，90%以上的纠纷都是通过非诉讼方式解决，现代ADR与传统的方法合在一起构成了美

20英国新国的“解决争端过程的生态学”。《民事诉讼规则》

范围内掀起的便利公民、使诉讼朝向低廉有效的“接近正义”运动，在相当程度上体现了尊重当事人主体性地位的理念。如英国新《民事诉讼规则》要求简化诉讼程序，简化专业术语，消除诉讼拖延，降低诉讼成本，增加诉讼的确定性，促进社会公众对司法的接近。15日本1998年实施的新民事诉讼法，采取了减轻当事人负担的费用，扩充民事法律援助，提高法院的方便性，提高受害救济的实效等措施促进国民接近法院。16我国台湾地区“司法院”1999年颁布的“司法改革具体革新措施”中明确揭示要“实现司法在民的理念”。17香港地区201*年4月2日开始实施的民事司法制度改革，尽量减少审前申请次数，引入措施简化申请程序。18

我国是社会主义国家，一切权力属于人民。人民性是中国特色社会主义司法制度的本质属性。强调以人为本，做群众工作是人民司法的光荣传统，陕甘宁边区政府时期坚持司法工作群众路线，推行“马锡五审判方式”，要求司法人员在情感上必须与人民同心同德。改革开放以来尤其是20世纪90年代以来，人民法院不断创新和丰富便民、利民措施，便民诉讼机制初步形成。

在新时期新阶段，浙江法院坚持人民利益至上，深入开展“人民法官为人民”主题实践活动，抓好“民本司法”，进一步健全满足人民群众司法新需求的工作机制。一是畅通沟通渠道，掌握民生需求。建立涉诉民意分析、会办、督办制度，在正确判断、去伪存真的基础上，采取针对性的对策措施。201*年初，全省103个法院的院长按照浙江省委“树新形象、创新业绩”主题实践活动的部署，深入企业、农村走访，就加强审判执行工作开展蹲点调研。201*年2月12日，浙江高院主要领导做客“浙江在线”，通过网络视频，围绕“民本司法、阳光司法”与网民互动交流。二是完善便民诉讼机制，方便群众

第8章规定了可选择诉讼程序，重视争议解决方式的可选择性。21日本21世纪的民事司法改革，为促进运用ADR手段解决纠纷的法院与各相关机构、各相关省厅之间的协作，完善了各种联络会议体制。22香港民事司法制度改革，其中一个大方向是鼓励通过非诉讼程序解决

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争议。23

我国目前所处的社会转型期，各种矛盾纠纷错综复杂，并呈现出量大、多发、累积的态势。“现代社会和当事人在利益、价值观、偏好和各种实际需要等方面的多元化，本质上需要多元化的纠纷解决方式，需要有更多的选择权。”24司法的魅力在于它的“最后”角色，它不可能消弭所有社会矛盾，也无法包打天下代替所有手段。人民司法与其他非诉解纷方式组成多元纠纷解决机制，共同构筑社会的稳定机制，对于当下中国社会的意义已毋庸置疑。

浙江法院科学把握司法在整个社会矛盾纠纷解决体系中的定位，努力探索和实践将诉讼与非诉手段结合起来的协同司法的新途径、新方法。一是推进多元纠纷解决机制建设。打造平台，加强各种纠纷解决机制的协调性，培育扶植人民调解、律师调解、行业调解、专家调解、仲裁等纠纷解决组织和力量，力争让大部分纠纷解决在诉讼之外，化解在萌芽状态。201*年全省法院在立案环节，经征得当事人同意，引导当事人由人民调解组织先行调解的案件5894件，调解成功3790件，调解成功率为64.3%。二是推进执行联动机制建设。积极争取党委、人大的重视和支持，完善综合治理执行难工作机制，由省综治委成立“解决执行难协调工作领导小组”。与公安、工商、房产、建设、金融、纪检部门及乡镇街道等建立协助执行机制，并将执行成效纳入当地党委政府“平安浙江”的考核内容。全国集中清理执行积案活动开展以来，截止201*年5月31日，全省累计执结有财产积案9701件，执结率为99.24%。执结重点案件6276件，执结率为98.08%。健全执行工作联动威慑机制，切实变法院“唱独角戏”为全社会“围剿执行难”，与省信用中心联合在“浙江省公共联合征信平台”上公布被执行人名录，首批共涉及案件1201*余件，在浙江电视台教育科技频道创建“老赖曝光台”，已播出节目37期，曝光被执行人126人。三是推进长三角司法协作机制建设。长三角区域经济一体化趋势明显，沪、苏、浙三地法院面临的司法难题共性增多，国务院下发《关于进一步推进长江三角洲地区改革开放和经济社会发展的指导意见》后，浙江高院与沪、苏高院于201*年10月24日签署了《长江三角洲地区法院工作协作交流协议》，201*年5月又进一步制定了长三角法院13项司法协作的具体规则，并举办第一届长三角“司法协作和发展论坛”，共同为长三角地区经济社会发展提供良好司法保障。四是推进专家合作机制建设。201*年1月5日浙江高院聘任11名法学专家学者担任咨询员，建立专家咨询制度，为浙江司法工作提供预测和建议，协助人民法院积极应对司法实务面临的新情况，掌握法学领域的新动态新趋势。五是推进司法宣传工作机制建设。法院与社会之间的关系实质上是一种“公共关系”，“司法依赖民众的信赖而生存。”25浙江法院高度重视司法宣传对于推动法院工

作发展的重要作用，大力宣传全省法院落实科学发展观、服务大局的重大措施和新成效，宣传克服“案多人少”提高审判质量效率的新成效，宣传司法为民和从严治院的新成效，使法院工作赢得社会各界更多的理解和支持，为法院克服各种困难营造更有利的社会氛围和舆论环境。

协同合作，共享共赢，使司法救济真正成为维护社会公平正义的最后一道防线，使有限的司法资源发挥出更大的功效。

五、规范司法确保司法的公正与高效司法公正，不仅要在实质上体现出公正，而且还要以“看得见的形式”体现出来。通过规范的司法行为这样的外观或形式而获得的“公正感”，对确保司法的正当性和民众对司法的信任感是非常必要的。对法官职业行为、职业道德和个人操守进行立法规范，已经成为一种全球性的潮流。《美国法官行为准则》要求法官在其全部活动中避免不适当的行为和不适当的表现，约束司法外行为，以减少与其司法职责冲突的危险等。日本法官的伦理要求法官不得做出损伤国民对审判及其法官所具有的信赖的行动，必须态度谨慎，保持品性。26欧洲法官咨询委员会提议，建立法官按其职业要求所应遵循的各项原则和具体规定。联合国下属机构召集了一批法学家，集中研究一些国家已经制定的有关法官职业道德规范的最基本原则。这项创意产生了名为《班加罗尔计划》的一套法律规范计划，并制定了《海牙准则》。27同时，为规范法官行为，不少国家和地区非常重视司法管理。20世纪80年代，美国曾掀起一场司法管理运动，引发的重要原因是司法拖延，而联邦司法委员会等法院行政管理机构的建立，则从根本上改进了原有的法院行政管理的旧有面貌与格局。法国采取“司行合作”制度，由法院的行政办公室主要负责立案和对案件的管理。28在我国香港，适当强化案件管理是201*年4月2日开始实施的民事司法制度改革中最为关键的部分。29

近年来，浙江法院着眼于加强司法规范化建设，强化审判质量效率管理，改进审判作风。一是推进司法规范化建设。全省法院开展了为期三年的司法规范化建设活动，取得了较好的成效。201*年以规范司法礼仪为重点，抓形象公正；201*年以规范程序运行为重点，抓程序公正；201*年以规范裁判文书为重点，抓实体公正。在此基础上，制定下发了《关于构建司法规范化工作长效机制的指导意见》，对推进司法规范化的教育、管理、监督、考评四项机制，提出了明确要求。二是全面提升审判质效管理。浙江高院在201*年初决定建立全省法院审判、执行质量效率评估体系，要求全省法院充分运用信息化手段，实时掌握办案运行态势，走“科技强院”和科学管理之路。制定审判质量效率26项基本评估数据，以同期结案率、存案工作量、平均审理（执行）天数、人均结案数、结案均衡度、调解率、改判发回瑕疵

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率等数据为依据，形成了较为完整的办案评估体系，实现了审判管理的历史性飞跃。在当年收案大幅上升24%的压力下，顺利实现了收、结案平衡运行的良好态势。三是着力改进审判作风。美国著名法学家梅利曼指出，“在我们看来，法官是有修养的伟人，甚至具有父亲般的慈严。”30作风是法官素质的标杆，作风不良也是引起当事人对办案公正的合理怀疑，引起社会舆论消极评价的主要根源之一。结合浙江法院的实际，考虑人民群众的期待和法官职业的特点，201*年初浙江高院提出“处事要严谨，讲话要亲和，办案要公正，为人要清廉”的浙江“法官职业四要”，制定实施“违反法官行为规范处理办法”，改进浙江法院职业形象。

六、阳光司法监督审判权、执行权运行的基石公开是司法的基本原则，是司法权行使的最有力鞭策。公开审判，这一重要的法治原则是由18世纪意大利法学家切萨雷贝卡利亚提出的，并被美国国会于1791年12月15日批准的《宪法》第6条所采纳。19世纪，法国、德国、日本、意大利等相继实行了这一法律原则，并逐步被世界所公认。1948年12月联合国通过的《世界人权宣言》第10条规定“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务，并判定对他提出的任何刑事指控。”日本最高法院于1997年开设网站提供各种信息包括判例信息。31并于201*年4月制定信息公开标准，启动信息公开制度。

在我国，公开审判既是诉讼法原则，也是一项宪法性原则。201*年6月4日最高法院《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》更是对公开审判作了全面规范。近年来，浙江法院按照公开审判的要求，抓好“阳光司法”，有效提升了司法公信力。一是全面落实审判公开。推行立案公开、庭审公开、证据采信公开、事实认定公开、判决理由和结果公开、执行过程公开、办案纪律公开等制度。为防止执行不公，实行拍卖事项与执行机构相分离，由中级法院统一对辖区两级法院实行集中公开摇号委托拍卖，完善执行监督。与此同时，在申诉复查、减刑假释、国家赔偿等案件处理中积极推行公开听证制度。二是创新和拓展审判公开的方式和途径。进一步拓展电子审务，全面推行庭审同步录音录像，开展远程庭审、远程提讯、远程质证、网上视频直播庭审，实现商事等裁判文书上网，开庭公告上网，让当事人能够通过互联网查询自己案件的办案进度，以信息化手段促使审判、执行的全过程能够公开的一律公开。三是强化审判权执行权的内部阳光运作。201*年，浙江高院建立了改判发回经中院审判委员会讨论决定的案件，邀请原审中院院长列席高院审判委员会的制度。同时，加强庭长和院长监督指导办案的管理职能，庭长和院长在尊重独任法官和合议庭依法行使审判职权的基础上，通过审核法律文书、要求合议庭复议、组织审判长联席会议

讨论、提请审判委员会讨论、对法官业绩进行讲评考核等方法，履行对办案的监督指导职能。三是自觉接受社会各方面的监督。201*年5月至8月，全省法院开展了邀请人大代表、政协委员“百日旁听百案”活动，浙江高院创办《代表委员情况通报》，效果良好。自觉接受检察机关的法律监督，201*年浙江高院落实了检察长列席审判委员会制度，对省检察委员会讨论后提起、支持抗诉的案件，均提交审判委员会讨论决定。为自觉接受律师界的监督，201*年3月20日，浙江高院党组成员和有关部门负责人专程走访省律师协会，主动听取律师对法院工作的意见和建议，并就如何规范法官与律师关系、建立法官与律师良性互动机制等方面问题达成共识。

实践证明，只有把司法权的内外运行，尽可能置于阳光之下，才能最大限度地遏制背离司法公正的“潜规则”生存滋长。

七、廉洁司法确保人民法官高尚、清廉的职业道德

法官是代表国家行使审判权、维护社会秩序、保障公平和正义实现的特殊群体。法官行为，无论是职业行为还是业外行为，都会关系到国家利益和社会利益，法官职业道德超出了群体、个体范围而形成对全社会的影响。司法权威的获得不仅依赖于国家的强制力，更重要的是源于民众内心对法律的信仰与遵从，还有对法官高尚的人格和清廉执法的职业形象的信任。廉洁司法是司法公正和权威的“生命线”。《美国司法行为准则》规定：法官不得允许其家庭的、社会的、政治的或其他的关系影响其司法行为和裁判，法官不得利用其司法官的声望而牟取其个人的或其他人的私人利益。《加拿大法官职业道德准则》要求法官应尽可能合理地处理其个人事务和商业事务，从而把自己被要求回避的机会降低到最低程度。32法国《有关法官身份的条例》第6条规定，法

33我国官在首次承担审判职责前必须进行职业宣誓。《法

官法》从法官义务、任职回避、考核、须受惩戒行为等多方面对法官的司法廉洁提出了严格要求。

近年来，浙江法院坚持从严治院，狠抓“廉洁司法”。首先，院长和班子成员率先垂范，严格自律。为治理人情案、关系案这一顽症，出台了《全省法院领导班子成员防止人情关系对司法工作不当影响的若干规定（试行）》，被媒体称为“开前门、堵后门”、阳光运作的“约法十章”。第二，从严治院，旗帜鲜明。坚持“四个到位”：警示教育一定要到位；诫勉谈话一定要到位；院、庭长对重点案件、重点岗位重点人的管理监督一定要到位；对违反者执行纪律一定要到位。201*年，浙江高院不护短，动真格，先后对本机关2名违反规定的审判庭正、副庭长分别给予免职、记大过和责令辞去公职、记过等处分，引起强烈反响。全省法院对34名违纪违法干警进行了严肃查处。为确保审理法院工作人员犯罪案件的公正

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性，与省检察院联合制定了此类案件实行异地审判的制度。第三，严格执行“五个严禁”。最高法院“五个严禁”下发后，全省法院及时将“五个严禁”上墙、上网、上媒体，并随同案件受理通知书和应诉通知书发送案件当事人及其代理人，公开24小时举报电话并由专人接听，对举报内容进行记录、梳理，随时接受社会各界的监督。同时，严肃查处违反禁令行为，做到有投诉必查，有查必果。第四，重视法院廉政文化建设。201*年1月15日，浙江高院举行了首次法官授职典礼，省人大常委会领导、省高院主要领导为201*年度省高院新任高级法官、审判员、助理审判员逐一授职，典礼还邀请受职法官的家属参加，极大地激发法官的职业尊荣感，成为法官人生的难忘一幕，形成了强大的廉政文化氛围。这项活动今后将每年举行，使之成为一项年度的重大司法礼仪活动。

八、基层司法夯实人民法院的基层基础欲叶茂者必深其根，欲流畅者必浚其源。从国外看，许多国家都非常重视加强司法的基层基础建设。美国学者MariaDakolias和EdgardoBuscaglia通过分别对三个大洲的法国、新加坡、阿根廷等10个国家的调查显示，以下三方面因素对提高结案率起着积极的作用：（1）科技手段在案件追踪、法理学研究和判决过程中使用；（2）法院经费来源的增加；（3）用于基础设施投资的资金来源的扩大。34在基础设施投入方面，新加坡于1991年大幅度地增加了法院的基础投资，仅在1993年，法院的审案期限就惊人地下降了39%；同样的奇迹还出现在巴拿马：当法院的基础投资增加后1994年的待审案件的比例就比前一年下降了70%，同年的结案率也上升了39%。35就信息化而言，英国、美国、澳大利亚等已制订了电子法院发展规划。36201*年开始生效的《欧盟证据协助法案》明确规定了远程摄像技术的运用，并督促各成员国采用这种技术。37美国、澳大利亚、芬兰、加拿大、新加坡等许可利用视频会议、网络会议、录像、电视会议等现代科技手段进行开庭审理和证明程序。此外，法官培训也会大大提高判案的质量。日本21世纪的司法改革中，提出要建立将法学教育、司法考试、司法研修有机结合的“过程”法曹养成制度，对正在从事实务工作的法曹进入到法科研究生院通过选修课程等方式，学习先进的、现代化领域的知识或与国际相关联的跨学科领域的知识。38

在我国，基层人民法院及其派出法庭处于法院系统的最末端。浙江法院系统，90%的案件集中在基层，80%的法官工作在基层。加强人民法院基层基础建设，事关建设“法治浙江”的进程，事关法院事业的发展。浙江法院牢固树立服务基层、服务审判一线的理念，坚持抓好“基层司法”。一是加强调研指导，切实帮助基层破解司法难题。浙江高、中级法院积极运用指导性意见、会议纪要、问题解答、《案例指导》、《浙江审判》、条线例会、

建立内网法官咨询平台等多种载体，及时帮助基层一线法官解决司法实务中遇到的法律适用难题。为加强对下指导，印制下发《浙江法院审判业务资料》7卷、《浙江法院实务技能手册》24册、《案例指导》9期。建立全省法院调研人才库，整合全省法院调研资源，第一期入库人员112人。201*年开始实行全省法院重点调研课题招标管理制度，确定了15个重点调研课题，组织全省法院招标，形成上下联动、条块结合、合力推进的调研工作格局。二是加强科技强院，切实提高基层司法的科技含量。开展了立足基层法院的远程庭审、远程提讯、远程质证等工作，利用电子视频技术提高审判效率。加快电子法庭建设进程，力争在201*年所有基层法院的审判法庭（包括人民法庭）内都配有简易的录音录像设施。今后，每个开庭审理的案件都将在案卷中附上一个开庭实录光盘。每个基层法院都要有一到两个标准的数字法庭，可供网上视频问答直播、远程提讯被告人、远程证人作证、远程庭审等。同时，加大电子审务软件的开发应用，结合司法业绩考评体系建设，逐步建立全省法院干警电子人事档案、业绩档案和电子培训档案。三是加强法官培训，切实提高基层司法能力。201*年浙江高院举办各类培训班22期，培训基层法官2650人。同时，不断丰富课堂与视频等培训手段，在全省基层法院建立“网络培训日”，确定每个月的最后一个工作日为网络培训日，基层法官可自主选择网络上的培训课件，减少工学矛盾。四是加强“两庭”建设，切实改善基层办案条件。积极争取省财政的经费支持，201*年省财政和发改委对欠发达地区法院人民法庭补助资金201*万元、信息化经费800万元，投入“两庭”建设资金5940万元。深入开展“五好法庭”、“模范五好法庭”达标活动，已有203个人民法庭达到了省级五好法庭软、硬件的标准，占95.75%，47个被授予省级模范五好法庭称号。目前，浙江高院正在对“省级模范五好法庭”开展办案质效评估，实行优胜劣汰机制，末位淘汰，防止流于“达标”化。

总之，浙江各级法院院长的精力和注意力必须放在审判第一线，努力形成“心往基层一线想、人往基层一线放、事为基层一线办、钱为基层一线花”的导向。

上述“八项司法”，是一个互相关联、不可分割的整体，体现了浙江法院为大局服务、为人民司法的工作主题。“八项司法”围绕建设公正高效权威的社会主义司法制度，通过加强能动司法、和谐司法、民本司法和协同司法，服务于经济社会科学发展，通过加强规范司法、阳光司法、廉洁司法和基层司法，建构实现法院自身科学发展的保障性机制。把人民法院外部司法需求与内部保障目标，有机地融入“看得见的公正”、“能感受的高效”和“被认同的权威”之中，使浙江法院工作的发展与经济社会的发展相协调，使审判职能的强化与为民服务水平的优化相协调。

“八项司法”是“三个至上”重要指导思想的具体化。按

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照党的事业至上的要求，必须抓好“能动司法”、“和谐司法”、“协同司法”，服务大局，促进和谐，维护稳定；按照人民利益至上的要求，必须抓好“民本司法”，不断健全能满足人民群众司法新需求的审判工作机制，关注民生，发展民权，保障民利；按照宪法法律至上的要求，必须抓好“规范司法”、“阳光司法”、“廉洁司法”、“基层司法”，建立健全公正高效权威的司法工作机制，切实维护国家法制的统一。

以上是浙江法院对“八项司法”的一些思考和实践。抓好“八项司法”，将是浙江法院当前和今后一个时期不断落实、巩固和深化的过程。浙江法院将顺应时代和形势变化发展的要求，不断丰富、充实具体工作措施，为建立公正高效权威的社会主义司法制度而努力。

注释:

①〔美〕达玛仕卡著、郑戈译：《司法与国家权力的多种面孔》，中国政法大学出版社201*年版，第106131页。

②常倜：《司法能动主义与中国司法的未来》，载徐昕主编：《司法的知识社会学》，厦门大学出版社201*年版，第87页。

③张千帆：《司法定位与改革走向》，载《中国经济时报》，201*年11月7日。

④钱海玲、李杰：《论法律效果与社会效果的统一》，载曹建明主编：《中国特色社会主义司法制度探索》，人民法院出版社201*年版，第207页。

⑤王建国：《社会转型过程中的司法能动论》，载《金陵法律评论》201*年第4期。

⑥20世纪30年代后期，陕甘宁边区政府就形成了“坚持司法工作是政权工作的一部分，强调司法工作的主要任务是巩固政权，保护人民大众的利益”的成功经验。坚持党的领导是人民法院化解社会矛盾的独特政治优势。

⑦国务院副总理王歧山、省委书记赵洪祝和最高法院常务副院长沈德咏等领导均对《报告》专门作了肯定性批示。最高法院副院长奚晓明专程来浙调研时，认为该报告是全国各高级法院中较早针对宏观经济形势变化提出的司法对策，为各地高级法院积极应对新形势提供了有益借鉴。

⑧这在全国法院尚属首例，美国商务部国际贸易局对浙江省知识产权司法保护作了专门介绍。

⑨37〔德〕AstridStadler：《德国民事诉讼法的最新发展》，季立刚、陈倩译，载何勤华主编：《20世纪外国司法制度的变革》，法律出版社201*年版，第230－231页，第232－233页。。

⑩182127李海涛：《香港民事司法制度改革开始实施》，载《法制日报》201*年4月3日。

11、《接近正义》是英国司法改革的一部十分重要的经典文献，集中概括了英国民事司法改革的背景和措施，也直接标明了改革的终极目标。

12、15、21、36、徐昕主编：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社201*年版，第438页，第426页，第440－441页，第518页。

13、19、74年加拿大安大略省Kitchener的两个年轻人实施一系列犯罪行为，侵犯了22名被害人的财产。在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，这两名犯罪人与被害人逐个见面，从被害人的陈述中使他们认识到自己的行为给被害人造成的损害和痛苦，从而不但承认被指控的罪行，而且半年后交清了全部赔偿金以及补偿被害人的损失。狄小华：《恢复性司法理论初探》，载《刑事司法前沿问题恢复性司法研究》，群众出版社201*年版，第10页。

14、汪习根主编：《司法权论》，武汉大学出版社201*年版，第5－6页。

16、22、31、38、日本司法制度改革委员会：《日本司法制度改革审议会意见书支撑21世纪日本的司法制度》，丁相顺译，载孙谦、郑成良主编：《司法改革报告有关国家司法改革的理念与经验》，法律出版社201*年版，第92－112页，第112－114页,第186－188页，第139－154页。

17、李子春：《司法政策历史社会分析》，载澄社、民间司法改革基金会主编：《司法的重塑民间司法改革研讨会论文集（一）》，台湾地区桂冠图书股份有限公司201*年版，第66页。

19、陈慰星：《多元化纠纷解决机制的复合以司法协同技术为方法》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》，人民法院出版社201*年版，第90－91页。

20、葛兰特：《审判、诉讼和相关现象》，转引自朱景文：《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，第199页。

24、范愉：《ADR与法治的可持续发展纠纷解决与ADR研究的方法与理念》，载《大律师网》201*年11月26日。

25、〔德〕拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第119页。

26、27、33、怀效锋主编：《法官行为与职业伦理》，法律出版社201*年版，第572－583页，第311页，第304页。

28、34、35、MariaDakolias、EdgardoBuscaglia：《法院工作衡量机制的国际比较研究》，陈丽莉译，载孙谦、郑成良主编：《司法改革报告有关国家司法改革的理念与经验》，法律出版社201*年版，第46－78页。

30、〔美〕约翰亨利梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，西南政法大学法制教研室1983年印，第36页。

32、李本森主编：《法律职业伦理》，北京大学出版社201*年版，第68页。

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群众口碑是最大的司法品牌

从民本司法看法官的社会责任

杭州市中级人民法院院长翁钢粮

最高人民法院提出，人民法官为人民。最朴素的话语，展示了人民法官一切司法实践活动的本质属性。法官必须立足国情，民本司法，始终摆正同人民群众的位置，使审判工作得到社会的认同，赢得群众的口碑。作为一名人民法官，必须向法律负责，也必须对社会负责，①实现法律之上的价值，使公平与正义具备法律刚性、道德的柔性。

一、何谓法官的社会责任

法官的社会责任是指法官在行使审判权的过程中，就其审判行为可能给社会造成的影响进行预判并加以考虑的职业责任。法官处理案件所造成的影响必然超出个案本身，应当让人民群众信任法官、信赖法院、信服裁判。

毫无疑问，法官首先要对法律负责，应对法律有足够的敬畏，“法官在法律之外，没有别的上司”。这就是法官的法定责任。同时，法官在审判过程中，应当针对案件并超越案件本身，将案件置于广阔的社会基础背景之中，综合考虑案件所涉法律、道德、经济、文化等因素，最大限度地实现法律效果与社会效果、政治效果的统一，正是法官的社会责任。

二、法官社会责任的实践价值

（一）赋予法官社会责任是“三个至上”指导思想在司法实践中的具体运用。法官在适用法律时要考虑政治方向、稳定大局、国情民情、道德伦理、风俗人情、社会舆论等各种因素。为避免案件的处理与群众的公平感严重背离，须以“三个至上”思想为指导。

（二）赋予法官社会责任是对法官责任的历史传承。在中国古代，法官一般由行政官员兼任。他可以就案件所涉的所有事项同时判决，做到案结事了。古代法官的青天意识也是相当强烈的，注重审判一案，教育一片的社会效果。良好的社会效果仍值得提倡和借鉴。

（三）赋予法官社会责任是社会转型的必然要求。法官在社会转型时期的责任就是，一方面要通过审判引导社会理性前进，另一方面也要使自己的判决具有社会基础。群众的赞同为裁判设置了一个外部的边界；一个良好的社会的司法观念决不能够与群众的观念离得太远。

（四）赋予法官的社会责任是回应型司法的国际趋势回应型司法要求法官在审理案件时考虑到法的目的性，从形式正义偏向实质正义，考虑社会的承受能力。法官在裁判过程中，必须扩大“法律相关因素的范围”，从而建立一种“回应性的、负责任的”法律秩序，“对社会环境中的各

种变化作出的积极回应”。②

综上，司法的人民性为强调法官的社会责任保证了政治上的正确性，对我国司法传统和现状的考察则印证了历史和现实对法官社会责任的需要，而对回应型国际司法趋势的重申更是为法官社会责任提供了一个广阔的评价舞台，强调法官的社会责任既合乎法理，更契合情理。

三、法官社会责任的展开

法官恪尽社会责任应当坚持正确的司法原则：在审前阶段，由于法官尚未对案件的事实具有全面客观的了解，因此，法官不得就案件的实体问题发表看法，而只能就程序性问题作出指引。在案件审理中，不能机械司法，需要考虑审判的价值取向和利益平衡。法官应在尊重事实、坚守法律的前提下，不断探求法律、社会、政治效果的最佳结合。案件审结了，还要掂量社会公众的理解与接受程度，是否增益了司法公信力。

(一)审前的法官社会责任。审前法官践行社会责任的普遍做法是进行“诉前引导”。从某种意义上讲，法官进行义务法律咨询也属于诉讼引导的范畴。而安排专门的导诉人员是法官社会责任在诉前的最好体现。

(二)审判中的法官社会责任。法官在审理案件过程中恪尽社会责任必须遵循纠纷的最终解决原则，并且必须以令人信服的方式解决纠纷赢，让当事人知道赢在哪里；输，也要让当事人明白输在何处，从而追求胜败皆服，展现司法的智慧和良知。调解、价值衡量和优先审理是诉讼中集中展现法官社会责任的安排。

(三)裁判后的法官社会责任。法官的职责在于审判，但又不止于审判。裁判解释、司法建议是裁判后法官社会责任的重要形式。努力寻求党委、政府及相关部门的支持，化解法律之外、情理之中纠纷的协调息讼也应纳入社会责任的范畴。

面对充满希望和挑战的时代，身处推进依法治国的伟大进程，确实需要我们的法官随时反省，扪心自问，怎样才能成为人民信任、群众放心的法官？什么是我们的责任？什么又是我们的贡献？注释：

①在这里，我们使用了一个广义的社会概念，泛指一切非法律的因素，即法官面向的非法律的负责对象。

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应对新形势解决新问题进一步推进人民法院司法规范化建设

宁波市中级人民法院院长蒋剑巍

一、当前，人民法院司法规范化建设面临的新形势一是随着法院职能作用的日益增强和人民群众法律意识的不断提高，人民群众对司法规范化的要求越来越高，不仅要求法官依法裁判还要求程序规范，不仅要求法官公正清廉还要求和蔼亲民。二是随着经济社会的不断向前发展，司法工作涉及的领域不断拓宽，面临的新类型问题和疑难复杂问题越来越多，尤其是在金融危机背景下，许多原有的司法理念需要调整、许多原有的司法规范需要完善，许多过去没有遇到的情况需要及时加以规范。三是随着互联网等新媒体覆盖越来越广，影响越来越大，司法不公和不文明、不规范的司法行为通过互联网等媒体的放大效应造成的负面影响越来越大。

二、新形势下，人民法院规范化建设应当注重“五个性”

一要注重实用性，把解决问题作为规范化建设的根本出发点和落脚点。规范化建设的过程说到底就是一个查找问题、解决问题、避免类似问题再次发生的过程。要始终把查找问题、发现问题作为规范化建设的重要内容，主动征求意见，查找突出问题，狠抓整改落实。要加强制度建设，增强制度的针对性和可操作性，建立健全落实制度的保障机制和监督机制。

二要注重创新性，适应新情况，提出新办法，解决新问题。形势的发展变化，要求我们必须在规范化建设中大胆解放思想，勇于创新，尤其是在金融危机背景下，要求我们在遵循司法规律的前提下，从保增长、保稳定、保民生的高度，全面审视司法理念、司法水平、司法作风等问题，切实转变与当前形势不想适应的观念、做法，着力解决工作中出现的新情况和新问题。

三要注重预见性，从源头上防止不规范行为的发生。去年以来，我院根据党委政府各个阶段的工作重点，通过预先研判和前瞻性调研，围绕如何服务经济平稳较快增长这一主线，先后出台了6个实施意见和决定，对审判执行工作中出现的新情况、新问题及时加以规范和引导，既较好的发挥了服务大局的职能作用，又防止了不规范行为的发生。

四要注重人本性，始终把队伍建设作为规范司法的根基。思想问题不解决，规范化建设的各项要求就难以

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真正落到实处。没有良好的作风，司法活动就难免流于简单粗暴。司法活动的规律和特点，决定了良好的职业意识、职业技能和职业道德，是规范司法行为的前提。

五要注重科技性，把信息化作为提升规范化建设成效的重要抓手。充分运用科技手段，加强审判管理，提升法院规范化建设的科技含量，以信息化推动法院管理的科学化，以科学化推动司法行为的规范化，以规范化推动法院工作的现代化。

三、宁波法院加强司法规范化建设的一些做法在审判管理规范化建设方面，建立完善了四项机制：一是收结案良性循环机制，每周对每个法官的收结案情况进行通报。确定各部门每月办案指标，逐月进行考核。二是案件质量评查机制。201*年9月，市中院成立质量评查办公室以来，共有21起案子被评定为不合格或基本合格案件,对相关责任人都给予了处罚。三是改判发回案件沟通协调机制。将拟改判发回案件事先沟通情况纳入岗位目标管理考核，基层法院对中院改判发回有异议的，可向中院申请复议。四是改革原有涉诉信访接待机制，实施“院长预约接访”和“庭长每日接访”。

在法院队伍规范化建设方面，主要抓了三个方面：一是抓考核。合理设定岗位目标管理考核指标，全面量化考核内容。将速录员、驾驶员等聘用人员纳入考核范围，实行优胜劣汰。二是抓巡查。成立巡视督查小组，对规章制度落实情况和院风院貌进行明查暗访，将结果每周通报。三是抓分离。实行审判区、立案区、信访区、接待区、办公区“五区分离”。此外，积极构建以“上挂下派、法官遴选、多岗锻炼”为主要内容的干部人事工作新机制。

在行政管理规范化建设方面，主要采取三种方式：一是服务外包，二是集中管理，三是办公信息化。引入物业公司，将保安、卫生、食堂等服务外包。对车辆和审判庭、调解室等进行集中管理，统一调配，实现最优配置。实行通知、文件、法院动态等网上发布，购置文印一体机，实施电子签章，推行信息化、无纸化办公。下一步，我院培训中心将外包，文印、计算机管理也正在探索外包模式。浙江审判201*年第8期总第199期本期策划全省中级法院院长读书会聚焦

抓好基层司法夯实发展基础

温州市中级人民法院院长崔盛钢

一、要坚持把案结事了作为基层司法的第一要务随着审判级别管辖重大调整后，温州98%以上的民事一审案件集中在基层法院。只有把功夫下在基层，尽可能地把矛盾和隐患化解在基层，解决在萌芽状态，才能实现“基层安、全局稳”的目标。为此，我们坚持把定分止争、案结事了作为基层司法的第一要务来抓，调整审判绩效考核机制，加大对调解率、履行率、服判率、息诉率的考核力度，尽可能地发挥调解的息诉作用，实现案结事了。今年上半年，温州基层法院民事调解率、撤诉率、履行率、一审息诉率稳中有升，取得了一定进展。

二、要坚持把便民诉讼作为基层司法的核心内容从基层法院角度来看，关注民生、保障民生，最基本也最根本的一个问题就是解决好便民诉讼问题。为此，我们今年进一步细化了四项工作：一是从地域上方便群众诉讼。在交通不便的山区、海岛等地区，设立了便民诉讼点5个、巡回审判站8个，进一步完善了以人民法庭为核心，以便民诉讼点为支撑，以巡回审判站为补充的三位一体的便民诉讼网络。二是从时间上满足群众需求。指导基层法院制定了《非工作时间诉讼预约制度》，对于当事人因特殊原因无法在日常工作时间到法院立案、开庭或调解的，可通过电话联系等方式，向法院预约午休或双休时间办理。三是从工作上完善便民措施。争取司法局支持，在部分法院立案大厅设立法律援助联络点，加强法律援助工作；争取公安机关支持，建立当事人身份查询制度，减轻当事人取证负担；争取财政部门支持，增加司法救助基金额度，进一步加大司法救助力度，等等。四是从环境上优化为民服务。针对个别人民法庭重建设，轻管理、办公场所使用不规范等状况，及时督促整改，进一步优化了诉讼环境。今年，温州两级法院工作报告在人代会上的通过率和群众测评满意率均有一定提升。

三、要坚持把廉洁司法作为基层司法的重中之重温州目前88.8%的案件在基层法院，85.1%的人

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员也在基层法院，社会群众对法院工作和法院队伍的了解和感受，主要来自于基层法院和基层法官。这使得基层法官的廉洁性在基层司法中的重要性更加突出。为此，我们坚持把廉洁司法作为基层司法的重中之重来抓。中院在媒体上公布两级法院举报电话和电子信箱，试行分管院长与网民对话听取意见，组织廉政监督员和特约人员开展明查暗访，扩大人民陪审员参与审判、执行范围，积极探索将廉洁司法和阳光司法一并研究，一并落实，充分发挥内外监督机制有效衔接的合力，最大限度地确保司法公正廉洁。

四、要坚持把统筹兼顾作为基层司法的根本方法用好统筹方法，正确处理机关建设和基层建设、业务建设和队伍建设、当前工作和长远发展等关系，是抓好基层司法的有效途径。从中院本级出发，我们今年主要是统筹机关建设和基层建设，重点抓好了三项工作：一是以协管干部为抓手，加强基层队伍建设。半年多来，先后对温州9个基层法院11名正副院长进行了交流调整。在调整中，特别重视从基层法院中选拔优秀领导干部，共有3名基层法院院长调任中院领导班子成员，1人调任市政府法制办副主任；2名基层法院副院长提任基层法院院长。通过抓班子带队伍，激发了基层法院干部的工作热忱。今年上半年，全市基层法院共办结各类案件30599件，同比上升8%。二是以审级监督为平台，提升基层司法水平。今年以来，召开9次全市审判、执行工作例会，制定了“两抢一盗”等七种犯罪的量刑基准及增幅表，起草3个民事审判指导意见，并试行基层法官上挂锻炼制度，进一步加强了对下培训指导。三是以落实政策为动力，推进基层基础建设。建立了中院领导与基层法院、人民法庭的挂钩联系制度，进一步帮助解决基层法院“人财物”等方面的难题。特别是争取温州市财政拔款1350万元，资助23个人民法庭的重建和改扩建，“两庭”建设水平进一步提高。浙江审判201*年第8期总第199期本期策划全省中级法院院长读书会聚焦

依托质效评估载体强化审判执行管理

嘉兴市中级人民法院院长斯金锦

201*年以来，在收案呈井喷的状况下，全市法院的审判、执行工作呈现一个“三平”（平稳、平衡、平实）的良性趋势。分析其中原因，与省高院推行质效评估机制后，嘉兴两级法院紧紧抓住“质效评估”这个载体，切实加强审判、执行管理不无关系。我们的体会是：

一、明白了“怎么看”

一是充分认识到“质效评估”是推动法院审执工作良性循环的有效手段。毋庸讳言，在以往的审判、执行管理中，确实存在只重年底数据而忽视平时的日常管理，注重实体处理而忽视效率，年底容易发生既“踩油门”又“踏刹车”的情况。“质效评估”的25项数据指标，基本反映了法院审判、执行的工作全貌。对这些指标逐月或逐季进行评估通报，可以准确反映每个法院审判、执行工作的日常平衡度，便于法院领导及时发现问题，并有针对性地采取措施，从而提升法院审、执工作水平。

二是充分认识到“质效评估”是新时期加强法院队伍建设的有力抓手。在案件爆炸性增长，案多人少矛盾日益突出的情况下，如何完成审、执任务，对法官的政治思想素质、业务水平、审判能力都是一个考验。通过“质效评估”机制，上级法院评估下级法院，法院再细化到评估部门、评估法官个人，在嘉兴这个经济社会发展比较均衡，法院之间具有可比性的情况下，可以形成法院与法院之间、部门与部门之间、法官与法官之间的相互的、良性的竞赛和比较。

三是充分认识到“质效评估”是强化“公信立院”的重要途径。作为司法机关来说，讲党性、人民性，最终要通过正确履行司法职能、公正高效裁判案件实现。因此，围绕十七大提出的建立“公正高效权威的司法制度”的目标，以打造司法公信为抓手，解决法院自身存在的突出问题理应受到重视。以“质效评估”体系来规范司法活动，以阳光司法来保障司法活动的公正性，可以不断增强司法的公信度，逐步树立司法权威。

二、清楚了“怎么抓”

一是分类指导抓办案，完善繁简分流的办案制度。做到简易案件求效率，疑难复杂案件保质量。基

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层法院普遍通过设立简案庭、速裁庭、速执组等审判、执行组织，实行繁简分流，集中实行简案简审、简案快执。对疑难复杂案件注重质量，特别是管辖权下放后，各基层法院纷纷出台相关制度，确保审判质量。

二是完善以临限催办、届限督办为重点的审判流程管理。由立案庭在案件审限届满前的一定时间，向承办人发出临限警示和催办通知。各业务庭建立审限管理台帐，进行审限跟踪管理。院长、分管院长每月督查，以最大限度缩短审限内用时，杜绝超审限情况的发生。

三是优化案件评查、案件督查、案件审核多位一体的质量监管机制。加强案件质量评查，制定了全市统一的案件质量评查办法。案件质量评查以日常抽查为主，结合专项评查。审监庭每半年对被二审发、改案件进行评查通报，督查办对当事人信访以及上级部门督办的案件每半年进行一次通报。

四是健全考评到部门，排名到个人的岗位目标考核制度。依托审判质效评估系统的评估数据，科学设定审判工作评估指标，每月通报审判人员的办案数、调解率，各业务庭的收案数、结案数、结案率、调撤率、月人均结案率等。实行量化管理、动态管理。

三、学会了“怎么用”

首先要看得懂。这个指标的高低是否正常？原因何在？

其次反应要及时。由于数据提取的原因，评估指标发到下面往往下一个月办案月度已经过半，如不及时应对，问题仍旧得不到解决。

再次要有的放矢。一种是发现什么问题突出，就花精力去解决这个问题。另一种是分析深层次原因，找出规律性东西，依据评估数据进行科学决策，从根本上解决问题。如通过及时督促，截止6月底，超18个月未结案件从上期的83件降至62件。与此同时，在了解原因的基础上，为从根本上解决这一问题，已督促有关处室就如何规范拍卖、鉴定工作，特别是设立期限，对中介机构进行绩效考评等制定相应的制度。浙江审判201*年第8期总第199期本期策划全省中级法院院长读书会聚焦

关于“阳光司法”的若干实践与思考

湖州市中级人民法院院长金民安

阳光是最好的防腐射线。湖州两级法院在抓好“阳光司法”方面，除了认真落实立案、庭审、判决、执行等相关公开制度外，还作了一些新的尝试，以应对新形势下司法民主和公开的新要求。一是实行“公众开放日”活动。从201*年4月1日起开始实施，每月二次，公民、团体可预约参观法院，中院和部分基层法院还不定期主动邀请部分人大代表与政协委员、在校学生和社会公众视察、参观法院。尤其是中院，在搬入新大楼后加大了这方面的工作力度，受邀参观者达近百人次。二是借助网络技术，司法公开的内容和方式有了新的拓展。中院从201*年起开通外部网站，201*年进行改版，并出台管理制度，逐步将司法规范性文件、司法资料、司法信息、司法案例等在网上公开，还设置了院长信箱、举报信箱、诉讼指南等栏目，加强对民意的收集和沟通，逐步建立起与公众之间的互动反馈机制。201*年以来，访问量达17.9万人次。三是新近出台裁判文书上网公开制度。将可以公开的裁判文书在中院外部网站和市政府公开信息平台发布，以进一步推进司法公开。下面，重点谈谈我们对裁判文书上网公开的一些认识和做法。

网上公布裁判文书，是落实司法公开的一个重要举措，它对落实司法制度人民性、破除司法神秘性以及促进裁判文书质量的提高等均具有重要意义。目前来说，这项工作我们还在起步阶段，主要有两个问题需要斟酌：

一是全部公开还是部分公开的问题。这个问题理论界也有争议，持各级法院制作的全部判决书都应当及时、无条件地上网公布的观点的理论逻辑在于“民主逻辑”，认为“司法公开是整体性的而不是选择性的，基层法院断不可自我决定放一些，捂一些。”持部分公开观点的则以占80%左右案件的美国初审法院的判决书也可以部分不上网为例，认为“司法权是一种神圣的、不可质疑的裁判权，司法的裁判性意味着，按照正当程序作出的裁判不一定必须在网上公开。”我们的做法是，对刑事、民商事、行政诉讼案件一、二审、再审裁判文书可以公开的，原则上都应当上网公开；依法公开审理的知识产权、商事案件裁判文书应当上网公开，但依法不公开审理的、其他有正当理由认为不宜上网公开的裁判文书则不予公开。这样的分寸把握除了有其相应的理论基础外，还考虑了一些现实因素：第一，数量众多的裁判文书必定涉及到商业秘密、个人隐私以及其他对当事人生产生活会带来不利影响的信息，如不加必要筛选可能会

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带来不必要的麻烦；第二，当前案多人少矛盾突出，法院信息化技术力量较为薄弱，还需考虑技术和成本的因素；第三，在现实中制作粗劣、水平低下的裁判文书不在少数。优秀的裁判文书往往会被湮没在时间长河里，而一些糟糕、“雷人”的裁判文书，却可能因具有某种想像、推断空间而得以广为流传，给法院造成负面影响。我们的思路是，对于审核发现确实存在较严重问题的文书不予上网公开。当然，也要注意不能把这项制度异化为“优秀裁判文书公开”。当前我院先按不低于一定比例的要求试行，然后逐步扩大，上网前先由审管办进行适当性审核。

二是全文不加修改还是可进行部分修改。在现有上网公开的裁判文书中，包括最高法院的裁判文书，都没有对当事人特别是自然人的基本情况作必要的技术处理。我们认为，网络拥有传播快、范围广、影响大的特点，这些个人信息资料的公开可能会给当事人工作生活带来影响和骚扰。最近湖州发生了一起冒称杭州中院工作人员的诈骗事件，由于诈骗人能正确报出被害人的姓名、身份证号码等个人信息资料，被害人汪女士信以为真，被骗走50余万元。香港大学20世纪90年代作的一项调查显示，香港市民对被人公开个人照片、电话号码及地址等资料最为反感。香港法院判决书上网公布时，为保护隐私，对当事人的地址、身份证号码等都作了删除。①如果把裁判文书公开看作是法院提供的一种“公共服务”的话，案件当事人信息资料与电信、银行等单位的客户资料具有相似的性质。所以我们对当事人为自然人的基本信息，包括身份证号码、县区或乡镇以下的具体住所地址、联系方式等信息以及刑事被害人、证人的名字等要进行删除或作技术处理。对于个别错别字和笔误，因本身可作裁定补正，所以在不影响原意的情形下可以在上网时更正。

注释：

①香港法院判案书网址：

legal_ref/judgments.htm，一般情况下，判案书将于宣告后72小时内上载至此网站，重要的案件或公众关注的案件，则可于宣告当日在“新判案书”一栏找到。浙江审判201*年第8期总第199期本期策划全省中级法院院长读书会聚焦

准确把握能动司法自觉服务科学发展绍兴市中级人民法院院长王育君

中国经济社会要实现科学发展，离不开中国特色的司法保障,摆脱金融危机冲击，振兴经济，同样需要司法提供必要的条件。为此，司法应发挥怎样的作用，如何进行司法、能否提供更好的保障等，又成了法律人不得不去琢磨深究的课题。

一、重提能动司法的背景

1.反思司法史需要对其的功能与作用重新认识司法是否应该具有能动性，看似乎仅是诉讼模式问题，但分析实质则是如何认识把握司法的功能作用问题。新中国成立后，尤其是随着市场经济体系的发展完善和依法治国的深化实施，我国的诉讼模式也在调整转变。其大体可分为三个阶段：一是采取绝对职能主义模式；二是基本上套用当事人主义模式；三是实行两大主义融合模式。这在我国各大诉讼法相关司法解释的颁布、修改中有充分的反映和印证。

2.应对当前金融危机需要能动司法

去年以来，受国际金融危机和世界经济衰退的影响，我国经济发展遇到了前所未有的严峻挑战。金融纠纷、投资纠纷、债务纠纷、劳资纠纷、企业破产重整或清算纠纷等案件明显增多。因此，我们必须切实发挥司法调节经济社会关系的能动作用，积极服务着眼于改革发展稳定的大局。既要把握司法工作规律，充分认识当前经济的严峻性和复杂性；又要不断增强法院工作的预见性、主动性和创造性，着力提高在复杂形势下做好司法工作的能力和水平，把依法服务发展的行为真正落到实处。

二、关于能动司法的争议

什么是能动司法？怎样实行能动司法？有的同志认为，能动司法等同主动司法，是被动司法的对立，就是强调发挥司法职权主动作用，积极受理案件、主动为当事人搜集证据、查清事实、裁断是非。有的同志则主张坚持被动司法。认为能动司法动摇了司法中立会造成司法对经济和社会的过度干预。就个案而言，还极易造成偏护一方，导致司法不公，甚至司法权的滥用。有的同志认为，司法应当具有能动性，但不宜提能动司法。他们担心被人误解，是否又要重回职权主义模式。更重要的是担忧在我国目前的体制机制下，再提能动司法，恐怕会增加民众和社会的期望

值，使自己更加不堪重负，而难以自拔。还有同志认为，能动司法是一种开放性、创新性的司法哲学观。能动司法起源可追溯到西方语境中的司法能动主义。我们认为，上述不同观点的争论和探讨，不仅非常有利于我们在理论上加深对能动司法的理解，也有利于大家在司法实践中对能动司法的谨慎把握。对能动司法，我们倾向应更多的从司法的理念、功能与作用方面来解读和把握。

三、必须准确理解和把握能动司法

我们认为，能动司法是一种有目的的自觉司法理念和司法实践形态，它强调的是司法对经济发展社会进步的能动作用，它要求司法既要前瞻，又要顾后。因此，它既不与被动司法相对应，更不等同于主动司法，而是相对于机械、僵化甚至盲目司法而言的一种理念和实践形态。据此，能动司法至少要注意把握以下几点：一是合法性。司法是运用法律裁断诉争的行为，所以能动司法也必须依法进行，更不能违法恣意妄为，这是一条底线。二是合理性。能动司法其实也是司法策略与智慧，而就个案而言他则属司法的自由裁量范畴。在确立并实现司法办案目的时，必须注重权衡根本利益与个别利益，全局利益与局部利益、长远利益与现实利益等的关系。三是规律性。能动司法是要在总体被动的程序中去能动地掌握相对的主动，而不能突破司法的特有规律去盲动。四是灵活性。灵活性是司法克服法律滞后、抽象、原则等缺陷的主要途径，也是能动司法的精髓所在。在面对当前金融危机严重冲击和突发性事件时，要采取灵活措施，积极服务“保增长、保民生、保稳定”的大局。

四、统筹兼顾提高司法能力

能动司法要求法官、法院在尊重司法客观规律的同时，积极发挥主观能动性，创造性地司法，这对我们司法能力建设提出了更高的要求。因此，全市法院在统筹抓好各项审判执行工作的同时，要立足能动司法，进一步增强队伍服务大局的能力、有效化解纠纷的能力、正确理解和运用法律的能力和做群众工作的能力。在规范司法的基础上，进一步落实司法为民、利民、便民的各项措施，不断提高队伍的司法能力和工作水平，以积极应对危机，打好能动司法的主动仗。

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能动司法的实践路径与深化思考

以涉企纠纷为对象的分析

金华市中级人民法院院长徐建新

201*年以来，受国际金融危机和世界经济衰退的影响，我国一些行业和地区的发展遭遇到了新世纪以来最为严峻的挑战。民营企业众多的金华地区经济社会发展也受到较大影响，涉企案件大幅上升，面对严峻形势，我市法院注重创新，强化能动司法，在坚守法律原则同时，努力摸索找准司法工作的法律效果与社会效果相统一的联结点，开创司法助力经济发展、大局稳定的新理念和新路径。

一、我市司法能动应对的实践做法

一是注重方法创新。针对今年涉企纠纷增多的实际，深入调研，中院相继向市委提交了《关于为金华市经济平稳较快发展提供有力司法保障的报告》、《认真研究落实金融危机下的司法应对之策》两个报告，分析了201*年以来审判工作涉及经济社会发展的新情况，预测了今后审判态势，并就法院如何充分发挥审判职能作用，坚决保障和促进全市经济平稳较快发展提出相应措施，得到市委书记、副书记等主要领导的肯定和批示。同时，多渠道积极主动做好诉前服务，建立纠纷预警通报机制，使诉前指导变成息诉指导，有效减少纠纷发生。

二是注重程序优化。注重案件繁简分流、强化简易程序和速裁机制的运用；区别审慎适用财产保全、强制执行措施。特别是针对涉诉、涉执较多的企业，主动采取“三走访”，即走访企业、辖区工商部门、辖区党委政府的方法，认真做好排摸分类，视情况采取“和缓”或“刚性”措施，妥善均衡各方利益，最大限度减少新矛盾的出现。

三是注重实体衡平。积极统一裁判尺度，如中院出台《民事审判若干疑难问题会议纪要》，针对99个重点疑难问题确立审理规则；创办《金华商事审判》，加强对基层法院的审判业务指导；特别是在处理金信信托破产案过程中，根据实际情况，灵活掌握国家政策，创造性地解决了资产处置、债权兑付等过程中存在的众多法律问题和实际困难，维护社会稳定，得到省委赵洪祝书记的高度肯定。

二、能动司法的深化思考

王胜俊院长指出：“每一位法院院长，都必须首先是一个政治家”。对法院而言，能动司法是必需的，但同时必避免放弃法律底线的“能动”、盲动甚至乱动，

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防止落入地方保护主义和特殊利益集团损害司法独立、发展的陷阱。因此，要做好三方面工作。

一是更新观念。目前我国正处于社会转型期，存在着利益主体多元化、交往关系复杂化和纠纷形态多样化的实际，同时由于诉讼费标准下调等因素，我国可能正面临新一轮的“诉讼爆炸”。在此情形下，司法必须要承担起比法律责任难度更大的政治责任，唯此才能使党的决策更快更好落实，“三个至上”指导思想才能得到更生动的实践。

二是突出效率。干警能动司法的主动因素要得到挖掘和激活，就必须强化效率意识。一要以审判质效考评体系为中心，加强对审判工作的跟进管理。建立和完善以审限内结案率、调撤率和重审改判率为核心内容的审判质效考评体系，向精细化管理要质效。二要以案件流程管理为中心，加强对审判行为的动态管理。继续深入推进、健全案件流程管理长效机制，实行全程跟踪监督，减少委托鉴定等非审限用时，促进程序高效运转，降低存案工作量。三要建立、利用好法官业绩考评档案。由人事部门建立涵盖审判业务、廉政台帐、信访投诉记录等内容的法官业绩考评档案，并作为晋级晋升等参考依据。

三是建好平台。当前，法院处于权力边缘化的状态并未得到明显改观，要使法院能动司法得以良好推进并产生共鸣效应，必须要建好两个平台：（一）参照执行工作长效机制模式，成立由党委政法委组织领导、法院主办、其他司法机关密切配合、相关行政部门积极参与的公共联合应对平台。通过成立领导小组、建立联席会议制度、出台相关机制，明确各部门的相关职责，进一步畅通信息和提供法律服务渠道，尽可能将纠纷难题解决在萌芽状态。（二）建立健全法院、媒体在内的社会各界参与的社会化协同司法平台。通过积极的司法宣传、建议，归纳总结好金融危机中出现的普遍性的法律问题、风险等，提升市场主体、民众的自身防范、化解能力；同时进一步加强民意沟通，及时做好舆情研判，提升法院工作的社会认同度，让更多的社会力量理解、关心、支持法院能动司法工作的开展。浙江审判201*年第8期总第199期本期策划全省中级法院院长读书会聚焦

加强法院文化建设有效推进廉洁司法

衢州市中级人民法院院长章俊

在“八项司法”中，廉洁司法是最考验法院软实力的。加强法院的文化建设无疑为推进廉洁司法提供了一种有效选择。借助文化的力量，解决思想的问题，树起振奋的精神，培养高尚的情操，才能使廉洁司法成为法官的共同信仰和自觉实践。

一、司法不廉的文化成因

导致司法不廉的原因有很多，从违法违纪者的角度而言，首先是个人核心价值观的偏离，主要表现为物欲的膨胀，沉迷于金钱和物质享受；职业荣誉感的丧失，认为当法官既无“前途”也无“钱途”；个人价值观的偏差，把谋求仕途发展作为人生唯一目标。其次是生活方式的庸俗化，沉迷于灯红酒绿，把学习当成苦差事。最后是规则意识的缺失，漠视规则，把规则当作游戏。从文化层面分析，产生上述问题的根源就在于个人的精神世界被贪图享受、拜金思想等庸俗、颓废文化占领，缺少优良文化的熏陶和对个人品质的锤炼。

从管理者的角度来说，存在以下问题，一是思想政治工作的教条化和格式化，使得受教育者感到枯燥，管理者容易走过场；二是注重对干警物质上的满足，忽视其精神上的需求；三是只注重建章立制，不注意规则意识的培植，遵守规则没有成为人的内在需要，外在规则还未成为人的内在素质；四是对八小时外缺乏有效监管，对法官的业外行为往往依靠法官的自我约束。上述问题的产生从文化层面分析主要是由于思想政治工作中文化内涵的缺失，没有对法院文化建设予以足够的重视，导致思想政治工作缺乏文化的穿透力。

二、法院文化对廉洁司法的助推作用

法院文化是维系法官职业共同体的精神纽带，决定着法官的价值取向和行为选择，对廉洁司法具有积极的推进作用。文化是政治。政治决定文化，文化影响政治。良好的文化坚定正确的政治方向，拥有正确的政治方向，势必能在各种诱惑面前站稳脚跟。文化是素质。文化的教化功能对于人的自我提升具有积极的促进作用，尤其是廉政文化建设对于提升个人抵御诱惑的内生性素质作用明显。先进的文化氛围，能使人不断加强学习提高自身素质。文化是品质。良好的司法品质蕴涵了优秀的法院文化，优秀的法院文化又为司法品质的提升提供了基础和保证。文化是阵地。

用先进法院文化占领法院队伍的主阵地，能在干警的思想上和行动上筑牢拒腐防变的“长城”，提高干警自觉抵御落后腐朽文化侵蚀的能力。古语说：“君子治未病，不治已病。”占领主阵地，才能防患于未然。文化是制度。制度制订的文化背景影响着每位干警对制度的认同和执行；制度又是文化的一种载体，文化依赖于制度去影响着每位干警的价值观念、思维方式和行为规范。好的制度需要用文化的形式去固定，好的文化又体现在制度之中，两者互为表里。文化是生活。通过开展以建设先进法院文化为主题的活动，例如演讲、歌咏、体育比赛等，可以丰富干警的业余生活，培养干警的良好兴趣和广泛爱好，陶冶干警情操，改进生活方式，提高生活质量。

三、法院文化建设的路径选择

法院文化建设的核心是倡导一种“法院精神”，即要让社会主义核心价值观占领法院群体的精神世界，培养法官的政治意识、责任意识和职业意识。首先，法院文化建设应从法院实际出发，强调以人为本。应根据不同法院的不同特点和实际情况，提炼最能反映法官群体共同意志、符合群体成员共同愿望的本质精神作为这个法院的“法院精神”，即法院文化的内核。越贴近实际，越贴近法官自身，法院文化就越具有生命力。法官“职业四要”无疑为法院文化建设打开了一扇大门，十六个字涵盖了内化于心，外化于行的各个方面，平实、朴素，贴近实际。其次，法院文化建设应注重从传统文化中吸取养分。例如“和”的思想与法院践行“和谐司法”一脉相承。“修身、正心”思想对法官提升自身修养具有重要作用。修身就是不断提高自身素质，正心就是不断改造自己的世界观。个人道德的升华和人格的完善必须通过“修身”和“正心”来实现。作为公平正义的守护者，法官更应坚持自我的内省慎行，强化修身、正心。最后，法院文化建设应注重对法官法律信仰的强化。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。有些法官会在个人私欲面前败下阵来，就是因为他们仅仅把法律作为一种谋生甚至是谋财、谋权的工具。法官作为法律的守门人，如果对自己守护的对象没有崇敬、敬畏之心，没有法律至上的价值理念，那么任何守护都只是形同虚设的表面文章。只有像苏格拉底那样，把法律当作信仰，我们就能在风雨中站稳脚跟。

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关于“八项司法”之和谐司法的几点思考

台州市中级人民法院院长丁铧

一、和谐司法，是一种尊重多元价值的司法理念和谐是指人民对自然和人类社会变化发展规律的认识，是人民所追求的美好事物和处事的价值观、方法论。“和”字，一“口”一“禾”，解决的是民生问题；“谐”字，人“皆”“言”之，则是民主问题，这都与老百姓息息相关，也与法院职能息息相关。和谐社会是一个更加尊重主体多元价值的社会，必然尊重现实生活中客观存在的多元价值，使各种利益诉求得到充分的表达和应有的回应，这就需要运用包括道德和法律在内的各种手段，对这些价值冲突进行调适。和谐司法价值理念，正是顺应这一客观需求，以司法特有的多元功能，为多元价值的实现创造良好的法治环境。

二、和谐司法，是一种有效的司法方法论（一）和谐司法更加注重纠纷实际解决。和谐司法，提倡追求平和、有序和友善，有纠纷但能够解决得早，而且成本低，效果佳。调解是实现这一目的的最佳途径，近年来我市法院通过加强“诉调”对接、健全速裁机制、建立巡回审判庭等方式，使调解工作逐步前移，多元化解纠纷机制逐步健全。许多看似难以解决的纠纷，不易化解的矛盾，在法官不懈调解中化干戈为玉帛，在法官“和为贵”的说服教育中握手言和，使纠纷得到彻底解决。

（二）和谐司法更加注重体现司法的柔性。过去我们强调司法机构是国家机器，有国家强制力为后盾，似乎判决才更能体现审判的效果、法律的效果，体现司法的刚性。在新时期新形势下必须转换观念，把更多的精力集中到化解矛盾上，依靠我们的政治优势，刚柔并济，使纠纷得到合法、合情、合理地解决。要正视公民法律素质整体不高、风险意识不强等客观现状，加强诉讼指导，多做说服教育工作，引导当事人正确维权。

（三）和谐司法重在衡平，更注重结果的多赢。和谐司法是一种衡平的艺术，融合政治、经济、法律、社会知识等多重智慧。比如，在应对金融危机中如何帮助企业渡过难关，这是对人民法院司法职能的考验，集中管辖就是在法律框架下的一种创举。去年以来台州中院在省高院的指导下，对涉及飞跃、隆标、

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德仁和中汽雷克萨斯等案件统一行使管辖权，我们紧紧依靠党委的领导和政府的支持，充分衡量维护当地经济稳定、企业重组发展、债权人诉求、企业职工权益保障等多方利益因素，尽最大努力实现多方互利共赢，既保住了企业，也使职工保住了“饭碗”，也维护了本地经济的健康发展。

（四）和谐司法更加注重倾听民意。和谐司法是能够让诉讼主体充分说话的司法模式，必须强化当事人的诉讼主体地位，要让事实、证据、法律观点充分展示在庭上，保障法院和当事人就法律问题展开充分抗辩和交流。在判决之前，做好充分的调解工作，在判决之时多了解当地的民意，在依法的前提下选择一种双方最易接受的方案下判，使我们的判决结果更贴近老百姓。当前要把做好信访工作摆在更加重要的位置，注重从案件质量源头抓起，引导涉诉信访工作逐步实现走上规范化轨道。

（五）和谐司法也要关注法官群体的自我实现。打造一支高素质的法官队伍，营造风清、气正、劲足的工作环境，是和谐司法必不可少的组成部分。一方面抓队伍要坚持从严治院，另一方面也要坚持从优待警，多理解、尊重、体谅我们的干警，在案多人少矛盾相当突出的情况下，多为干警创造学习深造、考察疗养等机会，充分借助文化建设载体，开展喜闻乐见的业余文化生活，缓解紧张的工作情绪。

三、和谐司法，是一种正确的司法政绩观讲和谐司法，应当在依法的前提下，在现行法制的框架下进行，必须把社会的公平正义摆在首位，不能和稀泥、捂盖子、求太平。作为司法机关应当把问题是否真正得到了解决，是否有利于社会发展的长远利益作为着眼点。那种“花钱买平安”的信访处理模式，实际是社会治理的一种畸型，不是我们所追求的和谐。讲和谐司法，同样不能削弱司法的强制威慑力，维系和谐最终必须以国家的强制力为后盾。对于虚假诉讼、无理访等行为必须依法处置，不能因关乎稳定而一味迁就、姑息，甚至无限制退让。浙江审判201*年第8期总第199期本期策划全省中级法院院长读书会聚焦

对新形势下人民法院践行

民本司法的思考

丽水市中级人民法院院长黄文斌

今年初，省高院提出包括民本司法在内的“八项司法”，不仅在全省法院系统内部产生了强烈反响，也得到了社会的高度认同。新时期以民生为主体的社会矛盾不断以案件的形式聚集到法院，给人民法院践行民本司法提出了更高的要求，本文结合丽水实际，就新形势下人民法院践行民本司法谈几点认识。

一、践行民本司法，要做到六个必须

（一）必须树立民本意识。无论是坚持“三个至上”指导思想所要求的“人民利益至上”，还是科学发展观所确立的“以人为本”的核心，以及开展“人民法官为人民”主题教育活动，实际上就是解决人民法院的人民性问题，就是要求我们在司法活动中牢固树立民本意识。

（二）必须坚持服务大局。根据我市经济社会发展实际，我们制定了《服务和保障我市经济平稳较快发展的若干措施》，切实加强金融危机冲击下的司法应对，主动为经济平稳较快发展提供良好的司法服务。同时，围绕党委政府深化生态功能区调整、农民异地转移、集体林权制度改革、农村危旧房改造等民生举措，妥善处理好可能涉及的各类纠纷，为“三保”提供有力司法保障。

（三）必须妥善处理群众关注的难点热点问题。一是要高度关注并精心审理好因受金融危机影响而发生的企业拖欠职工工资、医疗费、保险费，解除劳动合同等案件，保障群众的基本生活需求。二是要及时把握发展生态农业和生态旅游业、推进林权抵押贷款“扩面增量”以及在农村土地使用权流转、农民工返乡创业、农民异地转移过程中出现的新情况新问题，研究破解办法，切实服务民生。三是要妥善处理好涉及房地产企业的民间借贷等案件，做到既稳定我市房地产市场又最大限度保护集资户利益。

（四）必须改进司法作风。首先要着力提升干警的精神面貌，我们以审判质效为抓手，建立涵盖部门和个人的审判质效评估体系，对审判运行态势及时分析，对进度不理想的进行重点督办，切实提高了审判质量和效率。其次要进一步改进审判作风，坚决杜绝

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单纯坐堂办案、闭门办案、机械办案的衙门作风。

（五）必须完善司法体制机制。一是在继续推行繁简分流，建立速裁机制的基础上，成立速裁中心，细化进入速裁范围的案件。二是针对农村实际，加大对“三养”案件巡回审判力度。三是继续完善民意表达机制，如青田法院的农村法律联络员制度，以定期深入基层、召开座谈会等形式倾听民意。

（六）必须提高司法能力。首先要提高把握大局的能力，把办理具体民生案件与服务和促进大局紧密结合起来。第二要提高统筹兼顾的能力，要考虑到涉民生案件纠纷形成的特殊背景，正确解读政策精神和法律规定，慎重把握审判尺度，平衡各方利益。第三是提高司法调解、和解及协调的能力，各种利益冲突引发的各类涉及民生的案件，情况复杂，这就要求法官必须提高说服引导、依法调解、协调各方的能力，尽最大能力追求案结事了。

二、践行民本司法，要正确处理好四个关系一是要处理好公正司法与维护社会稳定、实现群众利益最大化的关系。如对涉及房地产集资类民间借贷案件是否受理，受理后如何审理的问题，就必须把公正司法与促进经济发展，维护社会稳定，实现群众利益最大化有机统一起来，依法审慎处理。

二是要处理好法律责任与社会责任的关系。涉民生案件诉诸法院，对特殊困难当事人所面临的民生权益保护，法院在依法履行相应的法律职责，加大司法救助的同时，还应当通过社会救济的形式解决。

三是要处理好调解与裁判的关系。在当前经济形势下，对涉及企业所发生的债务、合同、劳资等纠纷，需要更加注重调解，尽力寻找双方当事人利益的平衡点，实现互利共赢。在依法加大调解力度的同时，对不宜调解、调解不成的要及时作出判决。

四是要处理好平等保护与维护弱势群体权益的关系。在平等保护的前提下，最大程度保护弱势群体的合法权益，并最终体现在实实在在的裁判和执行结果上。浙江审判201*年第8期总第199期本期策划全省中级法院院长读书会聚焦

民本司法理论及在海岛法院的实践

舟山市中级人民法院院长何钅监伟

在我国，民本思想由来已久，“民惟邦本”以及“民为贵，社稷次之，君为轻”等先贤箴言为国人所熟知。今年来，省高院明确提出“八项司法”，其中的民本司法既有对传统文化中民本思想的传承，又有对现实的回应，体现了社会主义司法制度的本质特征和价值追求。民本司法的提出丰富了回应型司法的内涵，对全省法院深入实践司法为民具有重要指导意义。

一、提出民本司法的现实意义

民本司法是坚持“三个至上”的本质要求。民本司法，其实质就是司法以维护人民利益为根本，就是坚持人民利益至上。

民本司法是实践科学发展观的核心体现。科学发展观的实践在司法领域集中体现为司法为民，这正是民本司法的应有之义。

民本司法是“人民法官为人民”主题活动的主要抓手。“人民法官为人民”与民本司法在提出的背景、含义、目的、要求等均有共通之处，应以民本司法为主要抓手，推动“人民法官为人民”主题实践活动。

民本司法是“三项承诺”的深化和发展。从“三项承诺”内容看，所要解决的是人民群众最关心、最直接、最现实的打官司难、司法不公、执行难等问题。而解决上述问题的根本在于坚持司法为民，推行民本司法。

二、民本司法的基本要求

民本司法包含的内容非常多，作为“八项司法”中的一项，其侧重点在便民利民举措，但并不意味着不涉及到司法工作的其他方面。因为“八项司法”本身就是一个有机整体，相互关联，相辅相成。民本司法的基本要求是：

把握司法需求是前提。对民意不了解，司法的回应也就无从谈起。为此，必须按照最高法院《关于进一步加强民意沟通工作的意见》要求，建立科学、畅通、有效、简便的民意沟通机制，切实把握好人民群众日益增长的、多元化的司法需求。

当事人权益维护是核心。民本司法的核心是以当事人权利为本，围绕执法办案第一要务，公正司法，维护好、保障好、实现好人民群众的合法权益，包括知情权、参与权、表达权和监督权等，并牢固确立当事人的诉讼主体地位。

人民满意是标准。需要注意的是，人民满意属政治范畴概念，不应苛求每件个案的当事人都满意，否则，既与司法工作规律不符，也偏离民本司法的本意。

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队伍建设是保障。当事人权益的有效维护，人民的满意评价，需要以素质优良的法院队伍来保障。民本司法要求我们的队伍有较强的为民意识，深入群众的作风及精湛的业务技能。

三、践行民本司法的路径

思想上为民。一是坚持不懈抓宗旨教育，强化广大干警的为民意识；二是加强国情、省情和市情教育，特别是结合舟山海岛实际，通过法官联系社区、参与“网格化管理”等渠道，密切干警与基层群众的联系，加深对社情民意的了解，强化对司法为民的感性认识。

作风上亲民。一是抓领导班子作风建设。重点着眼于决策的民主化、科学化，强化深入基层调研之风，确保法院每项决策尤其是规范性文件和改革举措的出台都能及时回应民意；二是加强司法礼仪教育，切实做到“讲话亲和”，行为规范；三是在法官释明、裁判文书文风等方面充分体现司法大众化的要求，并发挥好人民陪审员作用。同时，进一步扩大司法公开范围。

程序上便民。一是完善便民立案机制，继续抓好立案大厅规范化建设，同时根据海岛实际推行立案一体化和流动立案；二是加强诉讼指导；三是积极开展巡回审判，并推行候潮开庭、船头法庭等极富海岛特色的便民举措；四是落实诉调对接，完善多元化纠纷解决机制，赋予当事人更多选择权。

实体上护民。一是通过公正高效的司法，处理好涉案民生；二是以集中清理执行积案为契机，大力破解执行难，最大限度实现胜诉当事人的利益；三是高度重视审判质效评估，并通过发挥绩效考核的导向作用和激励功能，加强案件质量、效率管理；四是抓好司法能力建设。重点抓业务能力和把握社情民意的能力。

效果上利民。一是全面落实司法救助制度，彻底解决困难群众打不起官司的问题；二是依法扩大简易程序适用范围，推行速裁机制，减少群众诉累；三是推行重大案件社会效果评估机制。对群体性纠纷及重大敏感案件，在受理、审理、执行、信访各个环节，就可能影响社会稳定的各类因素按照相关程序进行综合分析并及时采取有效防范措施，最大限度减少负面影响，力求两个效果的统一；四是加强诉讼调解，确保案结事了；五是积极参与地方党委“网格化管理、组团式服务”，及时为基层群众提供法律服务；六是畅通信访申诉渠道，解决群众合法利益诉求。浙江审判201*年第8期总第199期本期策划全省中级法院院长读书会聚焦

海事法院开展协同司法的做法和体会

宁波海事法院院长诸锐璋

一、开展协同司法的必要性和现实意义“八项司法”之一的协同司法，就是法院通过理顺外部关系、寻求外部支持、借助外部力量来增强司法能力和提高服务水平的工作方法。这对于宁波海事法院来说，显得尤为迫切和需要。由于海事法院在案件管辖和管理体制上较为特殊，再加上案件的审理往往涉及对船舶、船员、船载货物等事项的处理，在执法办案中经常涉及与海事行政管理、船舶管理、渔业管理和海关、边检等众多行业执法部门的配合协调问题。如果海事法院不积极寻求外部执法环境的改善，不积极协调外部执法的协同配合，海事审判与执行的效率、效果就会大打折扣，服务海洋经济发展的水平就会受到很大的制约。因此，积极开展协同司法，是海事法院适应法院工作新形势的必然要求。

二、协同司法的具体实践

一是紧紧依靠上级法院，积极争取有关地区党委、人大和政府部门的关心支持。201*年，在省高院的关心支持下，我省首次在宁波召开全省海事审判工作会议，会议邀请最高法院万鄂湘副院长、省人大、省内沿海地区党政及中级法院等单位的领导参加。会议明确了海事审判在我省民商事审判和海洋经济发展战略中的地位与作用，极大地推动了我省海事审判协同司法模式的形成和发展。二是主动构建与海事行政管理部门的工作协同机制。201*年，我院与浙江海事局系统就海事行政管理和海事审判中相关工作的实务配合问题进行专题商讨，双方在对运输船舶的扣押、拍卖、转让过户等程序中的信息查询、证据调取、文书送达等，对海事部门海事事故责任分析报告的性质认定和证据采用，对碍航无主沉船的处置程序、清污费用、强制打捞费用、救助费用的司法保护等多个方面，达成多项共识并形成纪要，供双方在实务工作中参考执行。三是主动构建与海洋与渔业管理部门的工作协同机制。201*年，我院专题与省内海洋与渔业局系统商讨工作协作问题，双方就扣押、拍卖、转让过户渔业船舶的程序配合，对执行渔船马力指标异地转移、划拨渔用柴油补助款、收集与固定水产养殖、水域污染损害赔偿等证据，及共同理解和执行有关国家部委和省市地方性涉渔政策等三十余个

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议题，达成多项共识。四是积极探索与其他相关行政执法部门的工作沟通协调机制。我院主动与海关、边检、边防、进出口检验检疫、港务局等业务协作单位建立了形式多样的工作联络协调方式。如立案庭与边防检查站建立外轮扣押与监管工作模式；海商庭与商检、海关、港务局等单位建立船舶与货物进出口实务及专业技术问题的访谈咨询制度；海事庭审判骨干被列入宁波海事局海事事故分析专家小组成员，参与重大海上事故的事故分析和责任认定等，促进海事审判和执行专业水平的提高。五是积极构建有海事执行特色的执行协作机制。在省高院的关心和我省有关地方法院的大力支持下，我院与省内各相关法院的执行协作工作保持较好的水平，经常得到沿海或有关当地法院的大力支持。我院还大力加强与其他海事法院间的执行协作，在海事法院之间进行委托和协助执行。我院执行局还与省内有关海事处建立了从找船、扣船、管船到卖船全流程的协作制度，取得了较好的效果。

三、几点启示

一是协同司法要认识到位，行动到位。开展协同司法，是法院内聚合力，外求协作，更好地履行工作职责、应对司法工作复杂局面的思维创新和实践创新，是提升法院能力的倍增器，是破解法院难题的新招法，是学习实践科学发展的新途径，对开展协同司法的认识和行动都要到位。二是协同司法要与时俱进，常做常新。鉴于法院与其开展协作的有关执法部门，近年来也在不断地改进工作机制和模式，或者进行管理职能的改革和调整，法院与其协作的具体方式和内容，也不能一层不变。因此，协同司法需要在互动应变、适时创新的实践中不断深化和强化。三是协同司法要及时总结，推陈出新。协同司法是因地宜、创新求变的司法务实之道，各家法院都有新鲜而不同的经验，希望能在省高院的统筹之下，有所交流，互为借鉴，对条件成熟的，及时形成普遍性的工作机制，以不断提高司法协作水平。

以上，是结合本院工作实际，对协同司法的粗浅体会，不当之处请多指正。最后，希望海事法院的外部协作，能继续得到省高院的宝贵指导和兄弟中级法院的大力支持！浙江审判201*年第8期总第199期本期策划全省中级法院院长读书会聚焦

能动司法：化解金融危机下的企业风险以江龙集团系列案件为例

○陶蛟龙

绍兴作为中国纺织业的重镇，其产业结构以轻纺业为主，①市场结构以为外向型为主，②企业结构以民营为主。③自201*年下半年始，受从紧货币政策、出口退税率下调等宏观调控及原材料价格上涨、美元贬值等多重因素的影响，绍兴部分企业特别是中小企业相继出现债务危机。201*年国际金融危机的爆发，更使企业面临前所未有的困难，大型企业甚至行业龙头企业因资金链断裂引发的系统风险不断显现。

面对严峻复杂的经济形势，绍兴两级法院认真贯彻上级法院的工作要求，切实增强司法能动性，在党委的领导下和政府的主导下，灵活运用各种司法手段，参与并成功化解了华联三鑫、江龙集团、五环氨纶等一大批在绍兴乃至全省、全国具有重大影响的企业危机，并在日常案件审理中加强企业风险的防范和预警，为企业风险的防范、预警、应急和处置机制的建立和健全积累了一定的实践经验。本文以江龙集团系列案件为重点，就绍兴市两级法院如何应对化解企业危机，保障经济社会平稳发展谈几点体会、做法。

一、背景情况

浙江江龙控股集团有限公司是绍兴的一家大型印染企业，下属10多家具有控股或投资关系的关联公司（以下简称江龙集团）。其中，浙江江龙印染有限公司的唯一股东中国印染控股有限公司于201*年在新加坡主板上市。早在201*年下半年，江龙集团一度出现债务危机。同时，江龙集团通过民间借贷形式大量融资，并积极谋求在美国纳斯达克上市，试图通过海外融资缓解资金短缺压力。但美国次贷危机的爆发，使江龙集团在美国上市的计划被无限期推迟，严重资不抵债的江龙集团终于瞬间倾覆。

201*年10月4日，江龙集团董事长陶寿龙携妻外逃，各关联企业相继停产，引起了较大的社会影响和媒体的广泛关注。上千名职工围堵工厂大门并上街讨薪，各债权人纷纷向各地法院起诉，省内外受诉法院也纷纷对江龙集团及陶寿龙夫妇的财产采取保全措施。

此时的江龙集团已是巨债负身，其资产不足7亿元，而总负债达25亿元之多（不包括担保债务），其中涉及约12.09亿元的银行贷款和约9.1亿元的社会性借款，并牵涉到县内许多大中型企业的担保问题，

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涉及拖欠470多家供货商2亿多元的货款。江龙集团的倒闭对区域经济震动很大，也给社会稳定带来了负面影响，引起了绍兴市、县两级党委、政府的高度重视，成立了解困领导小组，并派出工作组进驻江龙集团。法院也受命于危难之中，在当地党委领导和政府主导下，成功审执1500多件江龙集团系列案件，顺利实现了江龙集团的清算重组。

二、主要做法

面对江龙案件错综复杂的实际情况，绍兴市中级法院从“保增长、保民生、保稳定”的大局出发，认真分析研究审判执行中遇到的新情况、新问题，积极探索现行法律框架下的对策和措施，为企业“突围解困”提供有力的司法保障。

（一）确定工作思路。经与绍兴县委、县政府反复研究并根据江龙集团实际，确定了“调解确认债权，公开拍卖资产，依法平等清偿，实现资产重组”的总体思路。具体来讲，①对未设定抵押的银行债权，不再通过诉讼程序处理，由政府协调担保企业或重组企业承担相应债务，再由政府对这些担保企业或重组企业给予一定的政策扶持；②对设定抵押的银行债权，通过诉讼程序在抵押财产范围内优先受偿；③对其他普通债权，先通过调解确认债权金额，在执行程序中按企业财产拍卖所得与确认债权额之比例在扣除优先受偿债权后进行平等清偿。④由通过竞拍购得相应分块打包资产的企业实现资产重组。

（二）实行集中管辖。鉴于许多债权人已分别向省内外法院起诉的现实，在省高院的大力支持下，对涉江龙集团为被告或被执行人的案件的行使集中管辖权。

（三）组建专门班子。成立由立案庭、民二庭、执行庭、司法鉴定处等部门负责人及相关人员组成的专案工作组，与绍兴县委、县政府的企业解困领导小组对口衔接、协调配合。同时，为协调不同层面的债权人能同口径、同步调配合处置工作，又专门设立了银行债权委员会、供货商债权委员会、社会性借款债权委员会和担保企业委员会等4个“债权团”。

（四）破除障碍难题。

1．如何确保各普通债权人平等受偿。江龙集团共有10多家关联企业，还涉及到陶寿龙夫妇，这些浙江审判201*年第8期总第199期本期策划全省中级法院院长读书会聚焦

企业要么是债务人，要么是担保人，而不同的债权人所对应的主债务企业和担保企业不论是主体还是资债比例都各不相同。为使不同的债权人对江龙集团不同的债务主体主张债权得以平等受偿，专案组设法将所有债权和全部资产作“打通”处理，即做通所有债权人和债务人的工作，由江龙集团的所有关联企业及陶寿龙夫妇在诉讼过程中相互提供连带责任保证。这样，在执行程序中就能做到对上述企业和人员的所有财产进行整体处置并依法平等清偿。

2．如何尽最大可能加快工作进程。采取立案受理、调解审理、审计评估、执行兑现等相关工作同步推进的做法，首先选择了几件有抵押的银行贷款案件进入程序先行调解结案并立即申请执行，以此先行启动执行程序，使执行程序中的审计、评估、拍卖提前进行，与其他案件的受理、调解同步推进。短短40多天的时间，就调解完成了739件案件的债权确认，同时完成对江龙集团全部资产的审计、评估和拍卖，并在201*年的最后一天集中向债权人进行了分配兑现执行款，使得这700多件调解的案件也全部得以执结。

3．如何实现资产变现最大化。为了维护债权人的利益，实现资产变现最大化，对江龙集团的资产实行整体性处置，但由于抵押权的实现又要求对抵押财产分别处置，为了兼顾两者，采用了划块分包的办法，即根据江龙集团共有4个生产型公司的实际将其资产分成4大块，将抵押财产分成36个小包，并根据抵押财产的权属和使用情况分别归类于4块资产之中，然后分块分包进行公开拍卖。

4．如何有效切断担保链。江龙集团涉及的银行债权共计12亿元之多，其中设定有抵押的近4亿元，其余8亿多元均是由其他企业提供保证，如果机械地要求这些担保企业对江龙集团的债务承担保证责任，必将引发“多米诺骨牌”效应。因此，对设定有抵押的银行债权，通过诉讼程序在抵押财产范围内优先受偿得以全额支持。而对未设定抵押的8亿元银行债权，选择不通过诉讼程序，由政府协调让担保企业或重组企业承担，再由政府给予这些企业相应的政策扶持。这样，既使银行的债权有了着落，又有效切断担保链。

三、基本成效

江龙集团系列案件的成功审执和清算重组方案的顺利实施，既最大限度地维护了金融安全和区域融资环境，又最大限度地保护了生产力，同时也最大限度地保护了职工和债权人的利益。吕祖善省长、葛慧君副省长、齐奇院长、市委张金如书记、钱建民市长等省、市领导分别作出批示予以充分肯定。从总体上看，该案的成效主要体现在以下方面：

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（一）确保了生产的健康发展，在“保增长”中彰显了大局意识。通过清算式重组，江龙集团的原有生产资料得以重新利用，生产能力迅速得到恢复。

（二）促进了产业结构调整升级，在“抓转型”中彰显了发展意识。江龙集团资产结构复杂、规模庞大，其管理混乱、盲目扩张、资债比例严重失衡，作为市场主体被淘汰出局，符合市场法则。江龙集团的成功清算重组，促成了绍兴纺织印染产业的调整升级，相关资源向优势企业流动，保住甚至扩大了绍兴纺织印染的产业优势和市场占有。

（三）维护了广大职工基本权益，在“重民生”中彰显了为民意识。江龙集团原有职工4000多人，当时有数千万元的工资需要偿付。若处置不善，极易影响社会稳定。江龙事件一经发生，即一面通过劳动仲裁确定劳动类债权额，一面由政府出面筹措资金，垫付数千职工的工资。目前，原先在这些企业工作的人员大都已回到原工作岗位，安排就业职工人数不但没有减少，反而有所增加，在企业重生中保住了职工“饭碗”。

（四）保护了债权人的合法利益，在“促稳定”中彰显了责任意识。在清算重组过程中，坚持依法对各债权人予以平等保护，并尽最大努力提高清偿比例。未设定抵押的达8亿多元的银行债权不参与分配，大大提高了其他债权的分配比例；对非法高利息部分坚决予以剔除，剔除非法利益达2亿多元；法院诉讼、执行费用依法一律予以缓交、免交；协调律师、审计、评估、拍卖等中介机构，以最低费率收取费用，尽可能减少清算费用。抵押债权全额受偿，银行债权未受一分损失，普通债权以25.136%的比例平等受偿。

四、初步体会

江龙集团的清算重组成功，是我省以清算式重组方式解救危困企业的第一例，被《人民法院报》誉为企业解困的“江龙模式”。对此，有以下几点体会：

（一）必须坚持服务大局，抓好能动司法。司法权的被动性，主要是指案件的受理和诉讼的发动，并不意味着人民法院在纠纷处理中陷于消极被动的地位。在新形势下，人民法院更应当增强服务大局的自觉性。陶寿龙夫妇出逃后，以江龙集团为被告的诉讼案件陡然激增，绍兴中院立即向市委、市政府报告，并将有关情况通报给绍兴县委、县政府，协助做好资产保全、职工工资偿付等工作，共同研究确定工作思路，同时积极向省高院争取案件的集中管辖。在整个清算过程中，紧紧围绕“保增长、保民生、保稳定”的目标，充分发挥司法的能动性。

（二）必须坚持党委领导，政府支持，抓好协同司法。江龙集团的清算式重组最终通过诉讼程序解浙江审判201*年第8期总第199期本期策划全省中级法院院长读书会聚焦

决，受益于党委统一领导、政府主导和组织协调优势，并动员全社会的力量共同参与。最大限度、最快速度地调动各种政府资源和社会资源，清算重组中的很多问题，特别是在前期资产清点、债权债务核对、海关监管物资处置和后期集中发放执行款项的垫支筹集、银行贷款的转贷落实等问题的解决上，如果没有党委、政府的出面协调，就不可能如此顺利地得到解决。同时，行政与司法之间、政府职能部门之间、法院内部各部门之间齐心协力、协同作战，也是江龙集团成功清算重组的重要保证。

（三）必须坚持促进生产，抓好和谐司法。保护和促进生产发展是“保增长、保民生、保稳定”的前提与基础，也是企业解困工作的着力点与出发点。企业解困司法对策科学与否，关键要看是否有利于保护和促进生产发展与产业结构的调整升级。在江龙集团清算重组过程中，坚持将保护和促进生产发展作为根本出发点，思考和决策不局限于危困企业本身，而是放眼于区域经济整体的长远发展。

（四）必须坚持利益平衡，抓好民本司法。在企业解困过程中，对企业职工和供货商来说，处置工作关乎其生存问题和切身利益，必须特别予以关注。一方面，要切实解决好职工就业和工资发放问题，把工伤事故的赔偿视作劳动债权予以全额保护，依法维护企业职工的权益。另一方面，要依法维护各类债权人特别是供货商等小额债权人的合法权益。

（五）必须坚持依法处置，抓好规范司法。在江龙集团的清算重组过程中，法院主动为党委、政府建言献策，共同研究制定了既合乎法律、又合乎危困企业实际的方案，无论是受理、财保、审理，还是评估、拍卖、执行分配，都坚持在合法的前提下，创造性地开展工作。

（六）必须坚持公开公正，抓好阳光司法。在清算过程中，坚持公开公正，自觉接受各利益相关人的监督，确保处置过程和结果的公信力。为了使评估过程更加公开透明，减少债权人的异议，在评估过程中邀请银行、供货商、社会性借款及待评资产企业代表进行全程监督，参与财产清点，每天将评估机构清查的实物清单予以公告并交由各代表人进行复查或抽查。提高了对处置结果的满意度。

五、几点思考

江龙案件虽然取得了一定成效，但毕竟是个案，面对复杂的危机与困境，应当努力探索建立一整套司法应对化解企业风险与危机的机制，具体说来是要构建以下五项机制：

（一）司法协同机制。包括两个方面的内容：一是建立外联机制。积极推动建立由地方党委政府牵

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头，法院、财政、公安、工商、税务、劳动、银监等部门组成的企业解困联席会议制度，妥善应对涉及重大涉诉企业倒闭重组等问题。二是建立内协机制。加强上下级法院和法院内部不同部门之间的沟通和协调，强调法院内不同部门在受理、审判、司法鉴定和执行等环节的协调统一，防止出现裁判标准不一、审执矛盾、工作环节脱节等现象。

（二）风险防范机制。主要包括以下三个方面：一是要注意司法强制适度。对出现暂时资金困难但运转正常或有发展前景的企业，慎用财产保全措施，尽量使用“软性”保全措施，以保障企业正常经营，减轻风险和危机压力，尽快走出困境。二是适时调整司法政策。努力做到维护金融安全与保护企业生存相统一；维护诚实信用与适用情势变更相平衡；支持金融创新与打击非法借贷相兼顾。三是尽力延伸司法职能。加强对企业的指导，通过走访座谈、举办讲座、案例研讨、现场答疑等形式，帮助企业增强维权意识，积极引导企业依法管理、规范经营，并就拓宽融资渠道、化解债务危机等问题提出合理建议。

（三）风险预警机制。主要包括以下三个方面：一是建立信息网络。在法院系统内部，建立涉企案件的台帐制度，并在上下级法院之间、院领导与业务庭之间、各部门之间建立互通、共享、灵敏的企业风险信息网络。同时，加强与劳动、工商、税务、金融监管等部门的联系，建立信息通报机制。二是实行信息报告。建立健全重大案件逐级报告制度，在立案和审判过程中，对当事人冲突尖锐的纠纷、群体性纠纷和因资金链断裂投资者弃厂出逃引发的纠纷，以及其他可能引发系统风险的案件，及时逐级上报。三是加强信息研判。密切关注因宏观经济环境变化在司法领域出现的各种新情况和新问题，分析是否存在可能影响社会稳定的因素，提高对各类敏感问题发展趋势的预测能力和应对能力。

（四）风险应急机制。主要包括以下三个方面：一是迅速保全资产。对于因资金链断裂、拖欠债务较多、明显丧失偿债能力的企业，要果断采取财产保全措施，防止企业抽逃资金、转移财产、隐匿或销毁财务帐册。二是加强人员控制。对于可能或已经逃匿的债务企业的法定代表人、股东和高管人员，由相关职能部门依法及时采取边控、注销护照等措施，防止这些人员“离境”远走高飞。三是努力稳定职工。除了加强教育引导、稳定情绪外，最主要的是要妥善解决工资偿付问题。可视情从保全财产中提取资金用于支付职工工资或由企业主管部门先行垫付，或由政府牵头设立欠薪应急周转金，解决危困企业的职工欠薪问题。浙江审判201*年第8期总第199期会议报道

（五）风险处置机制。主要包括以下四个方面的内容：一是路径的选择。按照依法处置、注重实效、区分对待的原则，在情势分析、利益衡量和对策比较的基础上，对不同类型的企业应选择不同的司法对策。选择路径时，必须首先考虑如何保企业，优先适用重组、重整或和解等方式。二是考量的因素。在选择路径时，主要应当考量企业经营现状、产业发展前景、无形资产状况、资产负债比例及债权人构成等情况。三是维持的方式。企业维持方式主要包括非破产重组、重整与和解三种形式。非破产重组在程序和方式上比较灵活，而重整程序的最大优势在于具有一定的强制性，重整程序启动后针对债务人的诉讼和执行都将中止，能够为保护债务人的正常经营并促进重整提供法律屏障。同时，法院可在法定条件下强制批准重整计划，避免因部分利害关系人的反对导致重整失败。四是退出的方式。对一些产能落后，企业发展前景黯淡的企业，应尊重市场经济规律，及时通过破产清算等程序让其退出市场。在此过程中，要特别注重

对生产力的保护，保持营业不中断和资产的整体性处置，最大限度地减少职工失业，并使相关资源向优势企业流动，促成产业结构调整升级，保持破产企业原有的产业优势。

注释：

①绍兴轻纺类工业（包括纺织业、服装及其它纤维制品制造业、皮革、皮毛、羽绒及其制品、化学纤维制造业）在工业总产值中所占比重较大，近十年来一直维持在65%以上。

②据统计，浙江经济的外贸依存度为52%，而绍兴经济的外贸依存度74%。

③据统计，民营企业在全市企业总数中所占比重达到95%以上，上缴税金占到85%以上，民营经济总量占全市国民生产总值的90%以上。

作者单位：绍兴市中级法院责任编辑：魏新璋

网络舆论与司法的“宾主关系”

省高院召开第二次咨询专家意见征询会

○余建华孟焕良

6月30日下午浙江高院召开第二次咨询专家意见征询会，议题之一是诉讼个案网络舆论的司法应对。专家们表示，在新的舆论环境下，司法机关应当一方面充分重视网络舆论，拓宽民意沟通渠道，引导正确的舆论方向，另一方面坚持“以我为主”，依法客观公正地审理案件。

一、不能低估网络舆论的影响力，也不能高估它的民意代表性

孙笑侠（浙江大学光华法学院院长、教授）：网络里的民意和纯粹的民意是不一样的，网民，成份具有复杂性，观点也具复杂性。有学者概括，网络民意具有流动性，根据主体身份的不同而变化，有时是这个观点，有时又是那个观点。我还可以概括出一些特点来，比如非理性。

网络民意的复杂性还在于它有娱乐化的倾向，还存在从众心理，喜欢跟风，而且它又不是通过纸质来表达，纸质的民意还容易确定主体。所以，处理这部分民意确实有现代特征，跟传统民意有所区

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别。我们国家目前重视它是很必要的，但也不能过

于敏感。

牛太升（浙江省法学会常务副会长）：我觉得网络舆论是一个没有边际、没有规则、没有责任，蕴含着巨大能量的的舆论场所。网络舆论也可以称之为网民舆论。中国的网民比较年轻，比较热情，但也比较刻薄。有两句话是我们分析网络舆论时要注意的：无论什么情况下都不可以低估网络舆论的影响力，在任何情况下也不能高估网络舆论的民意代表性。

二、把舆论当作客人，对它很尊重，但另一方面它不是主人，可能并不了解真情，法院必须依法判案

朱新力（浙江大学光华法学院教授）：一个案件到了法院以后，压力大是肯定的。尤其现在民主的政治诉求很强烈，民众往往借助案件进行表达，法院必须要守住一个底线，程序上的正义形象要树立起来。浙江审判201*年第8期总第199期会议报道

牛太升：以网为宾，独立办案。舆论再大，也是宾客之语，宾主还是要分清楚。宾主的社会职能是不一样的，不能喧宾夺主，更不能反客为主，作为法院或者其他的司法机关，网络舆论不管出现哪种情况，我们还是应该按照宪法和法律的规定，依法独立办案。对于网络舆论关于个案的各种反映，我们既不能充耳不闻，置之不理，也不能受其裹胁，影响客观公正依法处理案件。当然做到这一点很不容易，舆论有时不仅仅直接对司法机关发生影响，有时候甚至通过对党政领导机关对司法机关发生影响，这就会让我们很为难，在这种情况下，要坚持依法独立办案确实需要勇气和魄力。

胡建淼（浙江工商大学校长、教授）：网络不管是天使还是魔鬼，它至少是一种客观存在，作为一种舆论渠道，以后可能会更加发达。这种新情况下出现的新问题，如果不正视，到时候肯定会很被动。

我认为法院或者法官不要提前发表意见，但注意网络舆论有好处，比如其中的一些焦点，至少可以更加关注，对提高办案质量也有帮助。要把舆论作为宾，对它很尊重，但另一方面它是客人，不是主人，不能你说了算，你可能不了解真情，必须由法院来判。

孔庆江（浙江工商大学法学院院长、教授）：民意如水流，更何况是网络上的民意，不一定在法律上站得住脚，不能为所谓的网络民意牵着鼻子走。无论怎样吸纳民意，必须以法律为疆界，否则方向上就是南辕北辙。

三、借助网络畅通民意沟通的渠道，让民众了解司法，理解司法，支持司法

钱弘道（浙江大学光华法学院教授）：中国的特殊国情决定了我们目前的阶段，转型期间的特殊性使得我们需要充分考虑目前网民存在的特殊情况，考虑社会的稳定性，法院应该有一个可行的方式让民众了解司法，理解司法，支持司法，这也是法治对它提出的要求。法院应该有一个应对的机制，一个案子假如出现一种网络舆论影响非常大，这时应该专门有人把所有的网民意见都研究一遍，平时也应有专人关注网络舆论，一旦产生问题，我们就能抢到前面，积极应对，不能把网络舆论弃之不顾。作为一名优秀的法官，既要有法学家的素养，也要有政治家的技巧，既要考虑社会的主流价值，也要考虑各个群体的想法，既要大国气派，也要有转轨时代的重大责任感。

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孙笑侠：我们确实要使民意渠道更畅通一点，不要只是传统的那几种民意表达渠道：上访、信访制度、司法监督员、旁听制度等。网络也是一种新型的民意渠道，法院能否建立起涉法涉诉的民意搜集机制？由专人或者机构来进行搜集、分类和分析，这种分类和分析要根据不定的对象、不同的案情来作一些分析判断，提交给承办法官。

可以利用司法机制改革的契机，让普通群众能够亲眼目睹、亲身体验、亲身参与到司法活动里面。如果把这些制度运用到有大量民意关注的焦点案件上面，效果会比较好。民意的考虑与司法考虑的不一样，有普通群众参与了审判的话，网民会觉得自己有代表在里面了。

谭世贵（浙江工商大学法学院教授）：释明权可能是解决网络监督的一个有效途径。要做好网络舆论监督应对工作，非常重要的是，我们要对公众进行释明，让老百姓清楚这到底是怎么回事。老百姓在网络上讲的话很多时候是非理性的，不了解法律规定的要求，对法学理论问题和具体问题不了解，所以发表了各式各样的意见；一旦了解，这种对抗情绪会大大减少。比如一个案件发生了，判完以后舆论影响很大。除了网民的意见之外，还要有律师的意见、法学家的意见、检察官的意见、陪审员的意见等，各方观点纷呈网络，也完全可以起到引导作用，这也是法律共同体中的一个民主机制。四、要积极地运用网络舆论促进司法公正，宣传法制，普及法律知识，增强司法机关公信力

陈柳裕（浙江省社会科学院法学研究所所长、研究员）：不管怎样，网络舆论在一定程度上反映了民主，有助于实现司法公正。基于这点认识，我们对网络舆论不要怕。对网络舆论要充分去注意，它更多地出于道德和私权利的保护，从这个特征来看，网络舆论的呈现与司法之间还是有互补性的。

孙笑侠：网络和网络舆论，如同我们过去讲的，水可以载舟，也可以覆舟。反映出来的民意也是可以为我们所用的，我们要更能动地运用网络舆论，促进我们依法及时办案、依法纠正错案，还可以促进宣传法制，普及法律知识，增强司法机关公信力。面对一些重要有影响的案件，司法机关、法学界以及相关的组织，应当共同组织一些网上的法学论坛，通过这些案件的论证、研究，一方面为我们提高办案质量提供信息素材，同时还引导社会舆论，对民众产生教育作用。

作者单位:省高级法院浙江审判201*年第8期总第199期专题研讨

民间借贷案件中的民刑交叉问题探讨

○周进军

近年来民间借贷案件大幅攀升，特别是随着金融危机的爆发，企业通过银行贷款融资越来越困难，使得民间借贷非常活跃，这虽然在一定程度上补充了资本市场，促进了农村经济、民营经济的发展，但在实践中也催发了一部分以民间借贷为名的违法犯罪行为，使得一部分资金借贷者的合法利益受到严重损害，给社会稳定和经济发展都产生了较大的负面影响。然而由于法律界线的模糊和民间借贷违法行为的隐蔽性，如何准确识别和界分民间借贷违法犯罪行为，处理好民间借贷民事和刑事交叉情况下的程序和实体法律问题，从而全面保护各方当事人的合法利益，这始终是摆在办理民事案件的法官面前的一道难题。本文将从民间借贷涉嫌犯罪的现实情况出发，探讨化解这一难题，以期对法院相关案件的审判工作有所裨益。

一、民间借贷涉嫌刑事犯罪的现实情形

（一）非法集资与非法经营交相并存。随着这些年来我国经济的快速发展，我国民间资金积累量也在飞速增长。然而，由于投资渠道的匮乏和银行储蓄的贬值，民间资金缺乏增值的出路。同时，处在资金需求一端的中小企业，由于融资权为银行所垄断，其资金紧缺的现状一直难以解决。这一切条件为我国“灰色金融”的滋生创造了温床。虽然这两年我国在村镇小银行的设立上放宽了条件，但审批权的过于集中，使得正规渠道的融资始终难以满足市场的需求。在此情况下，一些地下钱庄应运而生，他们从事着“产、销”一条龙服务。你有钱，他给你比银行更高的存款利息；你缺钱，他提供给你比银行更快捷的服务，甚至担保也可以不要。在利益的驱动下，一些本来从事着正规经营的担保公司、典当行、调剂行也纷纷私下转行，充当起了为企业和个人借贷的生力军。①为补充自有资本的不足，他们往往会有若干个“线人”，由“线人”利用自己的关系圈网罗资金并提供给他们。一些民间借贷中介机构也不再单纯，中介手续费已不再是他们的主要追求，广泛吸收资金并通过放

②这些以非法集贷赚取利息俨然是他们心照不宣的潜规则。

象。从表面上看，这只是一种普通的民事违法行为，但在此表象下，许多高利贷案件却潜藏着违法犯罪的勾当：一是存在套取银行贷款进行高利转贷的情形。一些出借人本身并不具有足够的借贷资金，为了赚取高额利益，便以企业经营需要的名义或以提供虚假担保的形式向银行套取贷款，然后将套取的贷款进行高利转贷。二是为违法犯罪行为提供借贷资金。譬如为赌博、走私、诈骗、买卖毒品或贩卖枪支等非法犯罪活动提供借款。对此类资金借贷行为，在很多情况下，出借人明知借款人的违法借款目的，甚至有的出借人的借贷本身就是针对特定违法犯罪行为，譬如赌债。有的地方已经是哪里有聚赌，哪里就有高利贷。三是高利贷诱发的其他犯罪。一些高利贷借贷者因为不堪重负，对欠债难以归还。此种情况下，高利贷发放者为追讨债务往往动用非法手段，故意伤害、非法拘禁甚至采取向借款人家人进行威胁恐吓的方式催逼债务，有的地方甚至

③高利贷本身对出现一些带有黑社会性质的地下追债公司。

国家的金融秩序有着严重损害，但高利贷表征下的违法犯罪行为具有着更大的社会危害性，故准确识别和惩处此类违法犯罪行为，具有更大的社会意义。

（三）以虚假诉讼手段谋利的行为不同程度的存在。诉讼本是维护当事人合法权益和解决争议的重要手段之一，然而由于社会诚信的缺失、诉讼成本的降低和违法惩处机制的相对缺位，诉讼也被一些不法分子不正当使用，民间借贷虚假诉讼就是其中之一。相比其他案件，民间借贷案件关系简单，违法隐蔽性强，于是，一些不法份子为了谋取不法利益，极尽其造假之能事，与其所谓的被告串通一气蒙骗法院④：一是虚构借贷关系，确立夫妻共同债务，减少一方在离婚诉讼中财产分割的份额。一些已经在离婚和即将离婚的当事人，为在离婚诉讼中分得更多的夫妻共同财产，便以向亲戚朋友出具虚假欠条的形式虚构夫妻共同债务，并让虚假债权人诉至法院，以便获得法院对虚假债务的确证。二是虚构借贷关系，增加自身债务，减少其他真正债权人的债权分配比例。一些破产企业或已经资不抵债的其他组织和个人，为使自己财产不被全额执行分配，于是就虚构根本不存在的债务让他人诉至法院，以期能分得部分执行款项，从而达到逃避清偿债务的目的。虚假诉讼案件不仅严重侵害了第三人的合法利益，也使得整个司法赖以存在的权威和公正性基础受到了严重损害。

二、民间借贷刑事犯罪行为的司法识别

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资和非法经营金融业务的“灰色金融”机构和经营者，不仅严重扰乱了我国金融秩序，同时，一旦其资金链断裂，广大提供资金给他们的借贷者往往是首当其冲的受害者。故针对我国目前的资本现状，除在政策上加强对民间资金的疏导外，依法加强对“灰色金融”的打击也是必要之举。

（二）高利贷表征下的违法犯罪行为比较严重。法院在案件审理过程中发现，许多民间借贷案件存在高利贷现浙江审判201*年第8期总第199期专题研讨

（一）非法集资、非法经营及高利贷隐性犯罪的司法识别

根据我国刑法的规定，非法集资罪或非法经营罪的构成需具备一个基本要件，也是最核心的一个要件，即行为人必须是非法向“不特定的社会主体”吸收存款或发放贷款。何谓“不特定”，根据相关学理的解释，“不特定”是指犯罪嫌疑人的犯罪行为不具有明确的针对性。⑤在司法实务中，对犯罪嫌疑人的犯罪行为进行“不特定”的定性，一般要求涉案人数较多，涉案金额较大，即对较多的人造成了较大的经济损失。故办理民间借贷案件的法官，应该抓住此两类犯罪案件的核心要点，对非法民间借贷案件予以准确识别。在实践中可以结合以下几个方面的要素予以综合鉴别：1，涉案人员的数量多寡；2，涉案人员与犯罪嫌疑人之间是否具有特别关系；3，涉案金额的大小；4，犯罪嫌疑人在进行存贷业务时是否具有特别的形式；5，犯罪嫌疑人在进行借贷业务时是否对外有广告行为；6，存贷利息的高低。一般非法集资和非法经营行为都会以高利息的形式出现。当然，在司法实践中要辨别清楚以上几个方面的要素并非易事，这不仅需要案件承办法官的经验，还需要办理案件的法官不能孤案进行分析，应该结合多个相同或相似案件进行综合分析。必要时，案件承办法官可以根据从案件中发现的线索依职权主动进行调查。

对高利贷隐性犯罪行为，从上文的分析中可以看出，分别涉及的是借贷资金的来源、用途和归还问题。这三种不同类型的犯罪行为，都具有极强的隐蔽性，譬如为违法犯罪行为提供借贷资金的犯罪行为，能证明当事人间借贷关系的一般只有借条，而当事人在借条上不可能把违法犯罪的目的表示出来，让借款的当事人对自己违法借贷的情事进行证明也是非常困难。故对高利贷隐性犯罪行为，案件事实的审查方法非常重要。笔者认为可从以下几个方面着手：第一，对高利转贷中资金来源的审查，可先审查当事人自身的经济情况，如果借贷资金的数额与当事人自身经济情况明显不符的，可要求出借人对借贷资金的来源予以合理说明或提供证据予以证明。经过出借人的合理说明后，案件承办法官还对借贷资金的来源存有怀疑的，可结合出借人作为被告的其他借贷案件一块审查。第二，对为违法犯罪行为提供借贷资金的，案件承办法官应重点从借款方那里获取案件线索，根据案件线索，可要求出借人对借贷当时的具体情景予以合理说明，包括借贷的时间、地点及借贷时的周边情况，并结合借款人借贷当时所处的具体情景予以综合分析。第三，对高利贷诱发的其他犯罪行为，笔者认为，从司法发现的角度对其予以评判，必要性不大，受害当事人完全可以通过向公安机关报案以保护自身的人身权利。但该类行为的存在经确证属实的，可作为

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评判民间借贷其它非法性因素的考虑依据，比如高利贷是否存在。

（二）民间借贷虚假诉讼的司法识别

1.民间借贷虚假诉讼案件的实践特点。相关调查报告显示⑥，民间借贷虚假诉讼案件主要具有以下几个方面的实践特征：第一，案件类型相对集中化。民间借贷虚假诉讼案件主要表现为两种形式，一是虚构夫妻共同债务，二是虚构破产债权。第二，当事人间的关系相对特殊化。虚假诉讼案件当事人之间一般存在亲戚、朋友等特殊关系。原因是找亲戚或朋友造假进行诉讼，成本较低、操作方便、易于得逞。第三，当事人之间的配合高度默契化。在虚假诉讼案件中，为了避免露出破绽，当事人到庭率较低，大多委托诉讼代理人单独参加诉讼，给法院查清案件事实设置障碍；即使参加诉讼，也不会进行实质性的诉辩对抗，或者假戏真做地辩论一番，且多为"自认"；有的当事人还为对方提供便利，如代请律师、代交诉讼费等，以便加快诉讼进程，早日骗取法院裁判文书。第四，资金来源、用途及交款方式的模糊化。民间借贷虚假诉讼案件的当事人往往对资金来源、用途及交款方式闪烁其词，尤其在交款方式上，当事人一般都会声称是以现金交款。第五，调解结案方式的普遍化。因为调解结案在效力上与判决一样，且结案时间短，对案件事实的查明要求不高，法官也多倾向于以调解结案，故很多虚假诉讼的当事人也是非常热衷于调解结案这种方式，有的甚至是手拉着手直接到法院来要求法官调解。

2.民间借贷虚假诉讼的司法识别方法。对民间借贷虚假诉讼的识别，笔者认为以下几种方法可值得参考：

（1）异型案件警示法。所谓异型案件，是指那些容易发生虚假诉讼或存在虚假诉讼嫌疑的案件。上文提到的涉及破产的企业或个人、已在离婚的当事人的民间借贷案件，及当事人诉辩对抗性不强、对借款经过不能合理说明及当事人直接要求调解的民间借贷案件，都属于这儿提到的异型案件。对此类案件，案件承办法官应高度警觉，加大对案件的调查取证的力度。

（2）攻防同盟隔离法。一是进行庭前隔离问话。可在双方当事人未有心理准备的情况下，传双方当事人到法院分别进行谈话，并将谈话内容记录在案，以便从其谈话内容中发现双方的矛盾点。二是进行庭前证据隔离调查。案件承办法官可依据和当事人谈话内容中获取的线索，依职权进行调查取证，以证实当事人谈话内容的真实性。

（3）交易详情透明法。案件承办法官可要求民间借贷当事人对借贷资金的来源、用途，资金交付的方式、地点及交付当时的周边情况予以详述。对一些借贷金额与其经济状况明显不符的，可要求当事人对其资金的来源提供证浙江审判201*年第8期总第199期专题研讨

据予以证明。对通过银行转账支付借款的，可要求借款人提供汇款的银行凭证。

（4）案外第三人异议法。即让合法利益受虚假诉讼侵害的当事人参加到诉讼中来，以便增强与虚假诉讼的对抗性，充分的查明案件事实。案外第三人参加诉讼的方式可以是第三人自己申请参加，也可以是法院依职权通知第三人参加。

（5）公、检、法协调联动法。由于当前对虚假诉讼行为是否应当给予刑事制裁以及如何进行刑事制裁，法律规定不够明确，司法实践也较为混乱。因此，在立法机关修改有关刑事法律规定之前，有必要从司法层面加强与公安机关、检察机关的协调和联系，就虚假诉讼的查处、移送达成共识，甚至作出统一规定，以利于打击虚假诉讼行为。

三、民间借贷案件中民刑交叉关系的程序和实体法律应对

（一）先刑后民制度在民间借贷涉嫌刑事犯罪中的具体应用

在公权优先的理念支配下，审理民刑交叉案件时，长期以来，存在着先刑后民的认识和做法，但司法实践中，绝对“先刑后民”原则的坚持，可能严重阻碍被害人利益的保护。民间借贷涉嫌刑事犯罪的案件也是如此，“先刑后民”并非绝对适用的准则，必要时可以是“先民后刑”或“刑民并行”。

1.先刑后民，该原则适用的前提是民事案件的审理依赖于刑事犯罪事实的查清。对涉嫌非法经营、高利转贷及为犯罪行为提供借贷资金的民间借贷来说，原告的债权是否应予保护，其前提条件之一便是该三类债权的性质。如果该三类债权的形成过程分别构成非法经营金融业务的犯罪、高利转贷犯罪或其他犯罪行为的共犯，则对此三类借贷债权不应予以保护，因为保护此三类借贷债权无异于保护该三类犯罪行为的进行。但原告的借贷行为是否构成非法经营金融业务的犯罪、高利转贷犯罪及为犯罪行为提供借贷资金的共犯犯罪，这需要有一个事实的查明过程，且犯罪的认定需按照刑事司法程序进行，这些都不属于民事法官的职权和职责范围。故对办理该三类民间借贷案件的法官来说，如果在审理过程中发现原告的借贷行为涉嫌该三类犯罪的话，首先应该中止该三类民事案件的审理，然后将案卷材料移送公安或其他相关侦查机关进行办理，最后根据刑事案件办理的结果决定是恢复还是终止民事诉讼。

2.先民后刑，该原则适用的前提是民事案件的先行审理不影响刑事案件的审理或者刑事案件的审理有待于民事事实的查清。对民间借贷虚假诉讼来说，由于现行刑事方面的法律尚缺乏明确罪名的对应，根据有的法院的司法实践，⑦一般以妨碍作证罪或帮助毁灭、伪造证据罪来对此类

30响

关于民商事纠纷与刑事犯罪交叉时的民事合同效力问题，审判实践中有两种有代表性的观点：⑧一种观点认为，只要行为人涉嫌刑事犯罪，其所签订的民事合同一律认定无效；另一种观点则认为，基于刑事犯罪和民事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌刑事犯罪，也不影响民事合同的效力，即民事合同仍应认定有效。笔者认为上述两种观点均有欠妥，民商事合同效力的认定，应该视行为人涉嫌刑事犯罪的具体情况而定。民间借贷与刑事犯罪交叉时，民间借贷合同的效力认定也是如此。

对民间借贷犯罪的几种具体情形，根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，都属于“以合法形式掩盖非法目的”和“违反法律和行政法规的强制性规定”的情形，那么是不是在这些情况下发生的民间借贷都属于无效借贷呢？笔者认为不能一概而论。仔细分析《民法通则》和《合同法》的这两条规定，其立法目的无非是不让违法者从其违法行为中得利以及维护正常的社会经济秩序和社会公共利益。从这点出发对民间借贷犯罪的五种情形进行考量，其中民间借贷虚假诉讼的效力自不用说，对非法经营金融业务的犯罪、高利转贷犯罪以及为犯罪行为提供借贷资金的共同犯罪，否定此三种情形下借贷合同的效力无疑也是与立法目的相符的，因为保护此三种情形下借贷合同的效力无异于保护违法犯罪行为。但对非法集资行为进行规制。而该两罪名的成立，依赖于犯罪嫌疑人在民事司法程序中相关行为的进行，故在民间借贷虚假诉讼尚未发生或未审理的情况下，犯罪嫌疑人的犯罪行为尚未发生，自然也就谈不上犯罪的构成。另外，涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件，既可以是先民后刑，也可以是刑民并行。出于论述的方便，笔者将在下文中予以集中阐述。

3.刑民并行，是指民事的审理与刑事的审理互不影响，在民、刑均予立案的情况下，民事案件的审理和刑事案件的审理可以同时进行。如上文中所述，民间借贷涉嫌非法集资犯罪的，既可以先民后刑也可以刑民并行。先民后刑适用于民事案件先行立案的情形，刑民并行适用于民事与刑事都予立案的情形。对此类借贷案件来说，其与涉嫌非法经营犯罪的民间借贷案件不同，此类案件中的资金出借者一般来说是无辜的，该类资金出借者在出借时的合理预期应予保护。且其借款的民事关系成立于前，诈骗或非法吸收存款的犯罪成立于后，借款民事关系并不因后来犯罪的发生而自然消灭；再者，对此类借贷案件，作为民事案件受理既有利于保护合同当事人的民事权益，也不影响对非法集资犯罪行为的刑事处理。故办理此类案件的民事法官没必要将此类案件先移交公安进行侦查。

（二）民间借贷刑事犯罪行为对民商事合同效力的影浙江审判201*年第8期总第199期专题研讨

类犯罪则不同，资金出借者一般情况下都是无辜者，其在出借资金时并不知晓对方在犯罪，如果以保护公权的需要而一概否定此类借贷合同的效力，势必使得守法者的私权受到剥夺。且如上文所述，在民间借贷涉嫌非法集资犯罪的情况下，借款民事关系成立于前，诈骗或非法吸收存款的犯罪形成于后，存款民事关系并不因非法集资犯罪行为的发生而自然消灭。故从公平正义的角度考虑，对非法集资犯罪情形下的借贷合同效力，笔者认为《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条实无适用的必要，没有必要否定其合同效力。

四、结语

民间借贷案件属于民商事审判实践中的常发和多发案件，其涉嫌犯罪的方式也是花样百出。面对此民事和刑事交相纠织的案件，办理民事案件的法官不应只局限于民事案件的办理，增强民、刑的互动应对能力，准确识别民事案件中的犯罪行为，加强对违法犯罪行为的打击，维护社会正义和司法权威，也是民事法官的必要之责。同时，这也是保证民事案件的正确、公平办理的必要先导。注释:

①蔡国兆：《浙江灰色金融食物链调查民间借贷数据成疑问》，载《上海证券报》201*年4月5日。

②胡作华：《浙江民间借贷中介公开化引发争议》，载《经济参考报》201*年1月18日。

③《民间借贷纠纷隐藏违法犯罪现象应予重视》，来源：上海市青浦区人民法院。

④孙立军：《民事虚假诉讼的分析与思考》，载《中国法院网》201*年1月23日。

⑤乐绍光、邓楚开、曹晓静：《论办理非法集资类犯罪案件中的若干法律适用问题》，载《法治研究》201*年第５期。

⑥李飞、余建华、魏新璋、张军斌、李燕山：《依法查处诉讼骗局--浙江高院对有关虚假诉讼问题的调查》，载《浙江法院网》，于201*年4月1日访问。

⑦刘百军：《台州试水追究虚假诉讼者刑责》，载《法制日报》201*年8月29日。

⑧徐瑞柏：《民商事纠纷与刑事犯罪交叉的司法对策》，载《中外民商裁判网》。

作者单位:宁波市江北区法院责任编辑:江勇

刑民交叉案件诉讼处理模式新探一例民间借贷案引发的思考

○钱慧芳宣艳

一、山重水复刑民交叉案件的模式选择

刑民交叉案件既涉及对犯罪构成、刑事责任等的认定，又涉及民事责任的承担问题，因此，该类案件的处理模式一直是司法理论界和实务界探讨的热点。随着我国建设社会主义和谐社会进程的推进，社会主义经济体制逐步确立和完善，各种新型案件层出不穷，尤其是“民事牵涉刑事”案件屡见不鲜，为审判工作的顺利开展增加了难度。笔者曾承办了这样一起案件：原告吴某和第一被告曾某于201*年10月15日签订借款协议，约定曾某向吴某借款200万元，归还日期为201*年1月15日，并由第二被告朱某、第三被告某房产公司提供连带责任担保。后吴某发现曾某拖欠其他债权人借款，数额较大，无力归还，严重丧失个人信誉，遂于201*年12月18日向法院起诉，请求判令第一被告曾某立即归还借款200万元，第二被告朱某、第三被告某房产公司承担连带担保责任。法院受理该案后，当地公安机关于201*年12月22日以合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪对犯罪嫌疑人曾某立案侦查，并对其采取

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了刑事拘留措施。这样一起看似较为简单的商事纠纷引发了一个令人深思的问题：民商事纠纷与经济犯罪案件发生牵连时，民商事纠纷是否必定按照“先刑后民”原则中止审理？

二、存在即合理“先刑后民”的理论基础

对“先刑后民”的涵义，国内学者一直各抒己见，未能达成一致意见。笔者认为，“先刑后民”是指在民事诉讼活动中发现涉嫌刑事犯罪，或者在刑事诉讼过程中发现已基于同一法律关系提起民事诉讼的情况下，由法院先对该案刑事部分进行审理，后审理民事部分的案件处理模式。“先刑后民”长期以来被视为法院处理刑民交叉案件的“尚方宝剑”，该司法理念的存在有其价值基础和技术基础，但随着民主法治观念的深入，公权优于私权的理念开始受到挑战，社会越来越强调私权的本源性和私权的现实保护。

（一）“先刑后民”并非基于公权优于私权

有学者认为，司法实践中采“先刑后民”，理论基础之一是公权与私权并存时，对公权的保护优先于对私权的保护。浙江审判201*年第8期总第199期专题研讨当犯罪行为与民事侵权行为并存时，前者本质上是对刑法所保护的社会关系整体的侵犯，即对整个社会的侵犯；后者则是对个人利益的侵犯，由此引起的民事诉讼解决的是平等民事主体之间的权益纠纷。①公权力源于公民将自己的私有权利让出一部分，用于保障社会公共利益，每一位公民对公权的尊重自然也就是对他人、对自己私权的尊重。鉴于此，当刑、民两种诉讼程序交织时，应遵循“刑事优先”的原则。

笔者对这一观点不敢苟同，主要原因有以下几点：其一，正如万毅教授所说的那样，公权与私权只有在发生直接冲突的情况下，才会产生孰优先保护的问题。②例如，在城市房屋拆迁中,公权与私权的冲突主要体现为作为公权力的行政权与作为私权利的财产权之间的冲突,主要原因在于两者存在一定利益上的冲突，可能导致对“社会公共利益”名义的滥用。但在刑民交叉案件中，刑事程序与民事程序的适用顺序孰先孰后只是纯粹的程序公正问题，或者说仅是程序设计方面的立法技巧问题，并未直接涉及公权与私权这两类权益如何保护及刑事、民事责任的最终承担等实体问题。其二，我国立法明确规定了刑民责任冲突时的承担方式，《刑法》第三十六条第二款明文规定了“民事赔偿优先”原则，即承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金但财产不足以全部支付或同时被判处没收财产的，应优先承担民事赔偿责任。该条款充分表明，当作为公权力的国家刑罚执行权与作为私权利的个人损害赔偿请求权发生冲突时，国家对私权的保护优先于公权。其三，随着民主法治观念的深入,社会已经越来越注重私权的基础性和本原性。权利的本原是“私”的个体享有的天然权利,即便是被认可和保障的公共利益,也是为了私权的实现而设。因此,尊重和保护私权,也正随着法治理念的深入而逐渐成为社会

③这种将实体责任的承担与程序制度的设计混的主流声音。

得刑事法官的裁判比民事法官的裁判更接近事实真相，为查明案情，收集证据，查缉罪犯提供新颖、高效的技术手段，有助于提高侦查办案的质量，为国家的侦查权、审判权的正当行使提供技术保证。

另一方面，刑事诉讼证明标准高于民事诉讼，较民事诉讼证据的可采性、真实性要求更为严格。刑事诉讼涉及国家刑罚权的实现，最终结果可能导致被告人的财产利益和人身自由一定程度的限制，甚至生命权益被剥夺。而民事诉讼的责任救济方式一般为财产性质的责任，不涉及生命利益被强制剥夺的情形。因此，刑事诉讼证据的采集和采信具有高标准性是民事诉讼无法比拟的。例如，日本判例法明确要求，刑事诉讼中法官的心证必须达到“任何人对真实性都确信无疑”的程度即达到一般人不会提出疑问的高度盖然性的程度，而民事诉讼的证明标准为“需要到达一般人对真实性没有怀疑程度的确信”。④在美国，刑事诉讼证明标准为“排除合理怀疑”，民事诉讼的证明标准达到“优势证据”标准即可。我国的法律规定与上述两国有异曲同工之妙，刑事诉讼法规定的“案件事实清楚、证据确实充分”实际上类似于排除一切合理怀疑的要求，民事诉讼证据只要达到“高度盖然性”标准即可。

三、先天不足“先刑后民”的固有缺陷（一）“先刑后民”的相关法律规定缺位

立法上的空白是理论的不成熟和现实需要的迫切性两者矛盾的集中体现。“先刑后民”虽已成为刑民交叉案件一种“约定俗成”的诉讼处理模式，但并未在现行民事、刑事法律中有明确规定，只在《最高法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》和《最高法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）中对部分案件有过规定，⑤而且法律规定之间互相矛盾。例如：基于同一法律事实或是同一法律关系的刑事与民事交织的案件应当遵循“先刑后民”原则，但何为“同一法律事实”、“同一法律关系”的标准不明确，缺乏可操作性，实践中有任意扩大的现象。另外，某些特殊类型案件如交通事故案、知识产权案等的审理需以对侵权行为是否成立或对权利的最终归属等民事问题作出判断为前提，不能墨守成规地实行“先刑后民”，反而应实行“先民后刑”，在对同一法律行为判令承担民事责任的基础上再科以刑事处罚。

（二）“先刑后民”对民商事纠纷债权人的诉权产生不利影响

《规定》第十一条规定：“人民法院作为民商事纠纷受理的案件，经审理认为不属民商事纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。《规定》实行的是刑事阻却民事原则，法院对已经受理的民商事纠纷在审理过程中认为涉嫌经济犯罪的，应裁定驳回起诉，并将该案移送给公安或检察机关处理，这意味着案件的民事诉讼程序结束，进入刑事诉讼程序。32

为一谈的说法是不正确的。

（二）价值基础提高诉讼效率的需要

法的价值基础要求公安司法机关适当加快刑事诉讼活动的进程，避免不必要及不合理的拖延。诉讼低效不仅会造成大量刑事案件得不到及时处理，造成案件的严重积压，而且往往会导致难以查明案件的真相。因此，刑事诉讼强调简化诉讼程序，及时有效地处理案件，以便从最大程度上节省人力、物力、财力。“先刑后民”有利于先借助刑法先进的技术手段查清事实真相，为民事案件的审理提供证据，从而有效地提高诉讼效率，节约司法成本。所以，民事诉讼要在刑事诉讼后才能进行。

（三）技术基础刑事诉讼的技术要求高于民事诉讼

一方面，刑事诉讼的技术手段胜于民事诉讼，较民事诉讼更能全面、客观、准确地反映案件事实真相。还原的事件能更完整、更客观地接近案发时的真相，这一优势使浙江审判201*年第8期总第199期专题研讨驳回起诉的前提是法院认为原告不享有实体权利的请求权，但《民事诉讼法》第一百零八条规定：只要法院经过程序性审查，认为原告的起诉符合该规定的四个构成要件，就应当受理，不得以其他理由驳回起诉。不论行为人是否最终构成犯罪，均不影响其民事责任的承担。《规定》第十一条的内容无疑是剥夺了原告的诉权，直接导致民事诉讼程序的终结。在法院驳回原告的起诉后，按照“一事不再理”的原则，原告只能提起刑事附带民事诉讼，增加了诉讼成本，影响了诉讼效率。

（三）“先刑后民”为债务人转移财产以逃避债务创造条件

由于司法体制及执法环境的原因，我国民商事案件“执行难”的情况普遍存在，若不在执行程序之前就采取有效的保全措施，法院的裁判往往成为一纸空文，债权人的合法权益将无法落到实处。在“先刑后民”原则的制约下，民事诉讼的债务人可能基于自己的不正当利益，逃避民事责任，以达到“以刑止民”的目的。因刑事案件的审结需要一个相对较长的时间，债权人无法通过及时起诉和申请财产保全措施来获得主动权，而债务人可以充分利用这段时间悉数转移财产，最终结果是债权人即使胜诉，也将可能面对款项难以执行到位的结果，只能望“法”兴叹。因此，“先刑后民”一方面干扰了正常的民事诉讼，另一方面因债务人逃避责任干扰了刑事诉讼的正常进行，使案件不能及时、妥善处理。

（四）“先刑后民”易导致国家机关权力配置失衡根据《规定》第十二条的内容，对人民法院已立案受理的民商事纠纷案件，如果公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑的，在公安机关或检察机关函告人民法院后，由人民法院进行审查。认为确有经济犯罪嫌疑的，全案移送公安机关或检察机关；认为确属民商事纠纷的，人民法院依法继续审理。该规定赋予了法院对案件性质进行预先审查的权力，但有悖“公、检、法三机关互相配合、互相制约”的刑事诉讼法原则，打破了侦查、检察、审判三权力在打击犯罪活动中的平衡，在某种程度上构成了对公安机关、检察机关权力的非法介入和限制。当法院的审查意见与公安机关、检察机关的意见不一致时，因法律依据的缺乏和有效协调机构的缺位，难以协调上述国家机关的利益，即使进行协调也难以避免冲突。同时，由于司法体制原因，“先刑后民”可能被公安机关恶意利用，对其以刑事侦查为由干涉民商事纠纷起到“推波助澜”的作用。

四、柳暗花明探索“刑民并行”新突破

对刑民交叉案件，是否应该遵循“先刑后民”这一约定俗成的传统处理模式，各学者众说纷纭。但随着经济转型时期各种新型矛盾的不断涌现和“先刑后民”固有缺陷的暴露，一味严格遵循“先刑后民”的惯例以求“以不变应万变”难免会造成诉讼的不经济和不方便。因此，越来越多的人对“先

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刑后民”提出了质疑。著名刑法学家陈兴良教授认为不宜采用“先刑后民”原则。刑民竞合的情况下,刑民可分的,可以先刑后民；刑民难以区分时,应当反过来“先民后刑”。当然,在刑民各不影响的情况下,刑民并举也是可以的。⑥学者胡建生认为，“先刑后民”不具有普遍意义，不宜作为一项原则来强调。只有在刑事案件的处理结果对民事案件的处理结果足以产生实质性的影响的前提下,才适用“先刑后民”。⑦学者赵子强、袁登明认为，对于刑民交叉案件,宜具体问题具体分析。是否需要“先刑后民”或者“先民后刑”取决于刑民交叉案件中刑、民诉讼的发生先后,以及刑事诉讼与民事诉讼二者之间的依赖关系。当一方的诉讼以另一方的审理结果为前提和依据时,则需要一先一后；反之,当二者彼此之间具有很强的独立性,一方的审理不依赖于另一方的诉讼结果,则宜走“刑民并行”之路。⑧另有部分人认为，“先刑后民”正在经历从绝对主义到相对主义的转变。应在坚持“先刑后民”原则的同时，部分特殊类型案件可实行“先民后刑”或走“刑民并行”之路。⑨

笔者认为，随着时间的推移，“先刑后民”的弊端逐渐暴露，在司法实践中，对上述案例所涉及的民间借贷“触碰”非法吸收公众存款罪的情形，不应机械地将“先刑后民”这一传统做法作为该类案件的唯一处理方式，采“刑民并行”更利于最大限度地保护债权人的合法权益。“刑民并行”的基础是刑事诉讼和民事诉讼不存在相互替代、孰轻孰重的问题，两者并行不悖。对前文所提到的案例，笔者认为，引起民间借贷行为与非法吸收公众存款罪的法律事实不一。从广义上来讲，实践中许多构成非法吸收公众存款罪的行为亦可以说是属于民间借贷，只不过是属于非法的民间借贷，并触犯了刑法的有关规定。曾某在民事诉讼中涉及的民间借贷行为与其在刑事诉讼中涉及的非法吸收公众存款罪因其目的、行为对象、资金来源迥异，因而是基于不同的“法律事实”而产生的，虽具有一定的牵连性，但一者的审理并不影响另一者的实体性裁判，此时，刑事案件的审理不需以民事裁判结果作为认定犯罪事实的依据，民事法律关系的认定亦无需依赖于刑事部分判决结果，两者作为两个不同的法律关系可以各自进行，不存在关联性的先后顺序，可按照“孰先启动孰先进行，同时启动同时进行”的方式来处理。

有人提出，可以考虑让债权人提起刑事附带民事诉讼来获得一定赔偿。但笔者认为，附带民事诉讼以与刑事诉讼共同审理为原则，唯有其审理可能导致刑事诉讼过分迟延时，才以分开审理为例外。因此，刑事附带民事诉讼不具有独立性。另外，附带民事诉讼在对当事人的权利保护上也存在先天不足。如法律对该诉讼财产保全的规定处于“真空”状态，导致原告人无法享受同民事诉讼一样向法院申请诉前或诉讼财产保全的救济措施；附带民事诉讼赔偿范围较窄，仅限于物质损害赔偿，不支持精神损害赔偿；实浙江审判201*年第8期总第199期专题研讨际操作中，易忽视对被告人民事权益的保护，被告人因人身自由受限，举证较困难，一般情况下没有证据予以证明或反驳，只能简单予以承认或否认，双方地位不平等。

综上所述，对刑民交叉案件的审理，可以突破传统的“先刑后民”处理方式，实行“刑民并行”反而更具有合理性和可行性。一方面，“刑民并行”有利于充分发挥刑事诉讼和民事诉讼各自的优势，有效避免了相互干扰，对提高诉讼效率、确保法官独立审判具有一定积极意义；另一方面，“刑民并行”能弥补“先刑后民”的缺陷，更利于对当事人合法权益的保护。

五、沟通从“心”开始审理刑民交叉案件新探索201*年12月至今，笔者共承办以曾某为被告的民间借贷案7件，均同时涉嫌非法吸收公众存款，涉案标的额共计1054.8万元。目前，共结案6件，结案标的额总数达854.8万元，均以调解或撤诉方式结案，取得了良好的社会效果和法律效果。对这一列案件的审理过程中，笔者从维护当地社会秩序的稳定和保护当事人合法权益的角度出发，注重与各方的沟通交流，加强案件相关人员的心理疏导，及时平复矛盾冲突，初见成效。

（一）积极加强部门配合，建立各方联动机制由于刑民交叉案件涉及刑、民两大性质案件相互牵连，仅凭法院一方的力量难以真正达到案结事了的目的，各部门之间相互协助、相互配合才能达到事半功倍的效果。因此，法院在审理该类案件时应积极、及时地与当地公安机关、检察机关、政法委等部门沟通，各方密切配合，提高思想认识，加强组织领导，采取有效措施，形成在最短时间内高效、公正解决问题的共识，对情况紧急或可能在一定范围内产生重大影响的案件成立专项行动小组，做到认识到位、领导到位、部署到位，建立公、检、法三机关联动机制。

（二）切实注重规劝疏导，稳定案件相关人员情绪刑民交叉案件大多案情复杂，矛盾激烈，当事人情绪易过激，稍处理不慎很容易演化为群体性纠纷，为社会不稳定因素的产生埋下隐患。只有及时消除相关人员的抵触情绪和仇视心理，才能为双方互谅互让，以平和方式化解纠纷奠定基础。法院可以树立“人性化断案”理念为出发点，充分运用“攻心为上”的政策，通过对当事人家属进行心理规劝和感化教育的方式，对其讲法律、讲政策，引导他们做当事人的思想工作，努力消除对立面，以达到加强沟通、增进理解的良好效果。

（三）及时采取诉讼保全，保护债权人合法利益在某些情况下，刑民交叉案件并非表现位单个案件的形式，而是同一类型的系列案件，往往涉及多个债权人。为防止债务人利用刑事诉讼程序的时间快速转移财产，以逃避债务，在公安机关或检察机关已经查明案件事实的情形下，对报案人或举报人，法院可告知他们及时提起民事

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id=90605。

⑥陈兴良：《关于“先刑后民”司法原则的反思》，载《北京市政法管理干部学院学报》201*年第2期，第16页。

⑦胡建生：《“先刑后民”不宜作为一项原则来强调》，载《北京市政法管理干部学院学报》201*年第2期，第17页。

⑧赵子强、袁登明：《刑民交叉案件的诉讼模式问题研究》，载《法律适用》201*年第2期，第6页。

⑨宋鱼水：《有关“先刑后民”思想的灵活适用及其意义》，载《北京市政法管理干部学院学报》201*年第2期，第20页。

作者单位：德清县法院责任编辑：董国庆诉讼，对发现债务人及其家属有可能转移和隐匿债务人的财产时，法院可依申请或职权及时对债务人的财产采取查封、扣押、冻结等财产保全措施，为日后的执行创造良好条件。

结语

构建刑民交叉案件诉讼处理模式是理论的不成熟与现实需要的迫切性两者矛盾的集中体现，该类案件的审理应当遵循原则性与灵活性相结合的原则，以“便民、利民、为民”为出发点和归属，切实注重对当事人合法权益的保护，应尝试突破“先刑后民”这一传统的处理方式，采“刑民并行”模式，切实维护民间借贷市场的有序运转，同时有力打击扰乱社会经济秩序的犯罪行为。注释：

①李衡：《“先刑后民”原则的反思与重构》，载201*年4月9日，6&a=11&id=1619&js=2。

②万毅：《“先刑后民”原则的实践困境及其理论破解》，载《上海交通大学学报（社会科学版）》201*年第2期，第3页。

③陈虹：《对“先刑后民”原则的几点质疑》，载《学术探索》201*年第5期，第53页。

④赵子强、袁登明：《刑民交叉案件的诉讼模式问题研究》，载《法律适用》201*年第2期，第3页。

⑤刘英全：《“先刑后民”原则的再思考》，载201*年11

29日，

浙江审判201*年第8期总第199期法官论坛

论刑事被害人国家补偿制度

○林沛

偿，使刑事被害人的权益及时得到保障与恢复有制度保障，被破坏的司法秩序才有了恢复的可能。保护刑事被害人的利益是刑事司法的目的之一，将国家对刑事被害人的补偿法律化、制度化，是国家救济制度进步的体现。具体而言，建立被害人国家补偿制度的意义和价值主要包括：

1.平衡诉讼利益，实现法的价值

现代刑事诉讼制度是以被告人为中心设立的，往往造成一种假象，那就是整个刑事司法制度好象仅仅是为了被告人而设立的，政府用公众的税金来满足犯罪人的医疗、教育、职业、法律、心理等方面的需要，但是被害人却被忽略了。如果被害人的利益不能得到有效保护，法的公平价值就没有真正实现，法律就失去了维护正义、实现正义的功能。现行刑事附带民事诉讼存在的诸多缺陷和刑事附带民事诉讼案件实际执行到位率较低的现实，使得其在目前情况下并不能解决刑事被害人的补偿问题。在此情况下，由国家对刑事被害人进行适当的补偿，就成为被害人渡过生活难关，恢复其对国家和社会信心的有效途径。

国家对不能得到赔偿的刑事被害人实行经济补偿，在维护程序正义的同时，通过国家补偿得以实现实体正义。无论人们对刑事被害人国家补偿制度建立的理论依据有多少种不同的认识和多大的争论，但至少有一点共识，那就是基于社会正义的考虑。即认为减轻被害人的痛苦和损失是社会应负的人道主义责任，社会帮助无端被犯罪侵害的人是正义的要求。同时，由于刑事被害人的合理要求和愿望得到满足，对司法制度产生信任，才会避免引起他们对罪犯及社会的不满，甚至产生报复情绪，从而有利于保持社会秩序的安定，最终达到社会正义与社会秩序的统一。

2.保障人权，促进和谐

人权就是作为人所应该享有的权利。传统刑事诉讼理论认为，犯罪行为损害了国家和社会的公共利益，反映了行为人反社会的性格和对国家管理秩序的蔑视，因此宜由公诉机关代表国家对刑事犯罪人进行追诉。这种理论构筑了现代刑事公诉制度的基础。由于面对强大的国家公诉机关，刑事被告人相对处于弱

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一、建议设立刑事被害人国家补偿制度的背景201*年底的邱兴华案曾经震惊全国，邱兴华本人也因“司法精神鉴定”引起了媒体的巨大兴趣。在报道邱兴华案的过程中，媒体更关注的是邱兴华能否实现“司法精神鉴定”的法定权利，但在此同时，邱兴华案中的受害者及其家属遭受的巨大伤害和痛苦，却被媒体忽视了。于是，我们看到了这么一个怪现象：凶犯邱兴华被捕入狱后，邱的家属先后得到了多笔社会捐助，而受害人家属却未得到社会帮助。在邱兴华杀人案诉讼过程中，被害人亲属虽向法院提起了附带民事诉讼，但被告人邱兴华家有5人，仅住3间土木结构瓦房，又无其他财产可供赔偿，故法院判决免于邱兴华赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。①

据统计，201*201*年，全国年均约有200万刑事被害人无法从被告人处获得赔偿，而这一数字约占到刑事被害人总数的78.5%，因此导致被害人家庭濒临破产的占到36.6%,被害人因此而向被告人转化

②201*年，的案件占到18.7%。全国法院受理本院管

辖的不服法院生效刑事裁判申诉案件4233件，其中属于被害人申诉的1410件，占33.3%；201*年，这一比例为32.9%；201*年为37.38%，而其中80%以上的上访被害人的目的，就是要求落实民事赔偿或经济救助。③201*年，杭州市两级法院共审理一审刑事案件8294件，其中刑事附带民事诉讼案件461件，标的金额4055万元。201*年共执行刑事附带民事诉讼案件260件，执结标的金额1375万元。其中自动履行27件，和解3件，强制执行28件，其余案件均因被告人无财产可执行等原因终结执行。被害人权益受侵犯无法得到有效补偿的状况,由此可见一斑。

二、对刑事被害人进行国家补偿的意义作为犯罪行为的直接受害者，被害人的人身、财产甚至生命受到了犯罪人的侵害，由犯罪人对被害人进行损害赔偿，是被害人获得物质赔偿、心理得到安慰的重要途径。然而这种民事侵权赔偿存在一系列固有的局限性，当犯罪人无力赔偿或者因案件没有侦破犯罪人逃脱法网时，被害人的权益保障就成为一个严峻的问题。这时，如果实行对刑事被害人进行国家补

浙江审判201*年第8期总第199期法官论坛

势地位，为了避免国家公诉权的滥用，避免无辜的人受到刑事追究，长久以来，各国的刑事诉讼政策都更注重被告人、犯罪嫌疑人的权利，构建了一套以无罪推定、控辩均衡、疑点利益归于被告等为主要内容的刑事诉讼制度。但在这套复杂的体系中，被害人却始终处于尴尬地位。作为犯罪行为的当事人、受害者，却无法在刑事诉讼中获得必要的地位与尊重，甚至连最基本的表达意愿的权利都被限制，而只能被动地依附于公诉机关的意志和诉讼活动。但同时，在很大程度上，公诉机关并不能最大限度地代表被害人的利益，因为国家公诉首先考虑的是国家利益和社会秩序。④随着被告人权利保障体系的日渐强化，被告人同被害人之间权利保护的不均衡也日益为人所诟病。我们认为，国家对人权的保障应当是全方位的，在刑事案件中，不应只关注被追诉的被告人和犯罪嫌疑人的人权，也要关注无辜被害人的人权，尽最大可能恢复其所受到的伤害，这不仅是法律应当承担的责任，更是法治、文明社会的表现。建立刑事被害人国家补偿制度，由国家和社会对处于孤立无援境地的被害人给予救济和援助，是现代文明社会对人最基本的尊重和关怀，是现代法律所应具备的基本人文素养的要求，不仅有利于实现控制犯罪的价值目标，而且是保障人权的需要。

如果刑事诉讼程序疏远、忽视被害人，使被害人的要求和愿望得不到满足或拒绝其请求，会造成被害人和社会公众对司法制度的不信任，降低司法机关的威信，也不利于查明案情，追诉犯罪。因此，建立被害人国家补偿制度，有利于消除被害人的心理顾虑，增强对司法机关的信任，从而主动配合司法机关的活动，有助于诉讼活动的顺利进行。国家要避免被害人向犯罪人转化，就必须强化社会控制，即通过法律和道德等对被害人失衡的心理进行调节。国家对犯罪人采取的刑罚实际上是对被害人的一种精神安慰或弥补，它在一定程度上能够平复对犯罪人的怨恨心理。而被害人补偿制度作为社会控制系统中的一个重要环节，它通过对那些因遭到犯罪侵害的被害人进行适当的经济补偿，恢复被侵害的合法权益，防止其心理失衡向犯罪人转化，从而达到消除矛盾和冲突，控制犯罪，维护社会稳定的目的。

3.完善刑事司法制度

我国目前的“无罪推定”作为一个刑事司法原则和理念，是从西方法治相对发达的国家引进的，而刑事被害人国家补偿制度则可以说是克服“无罪推定”这项

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制度弊端所采取的矫正方法。因此，我们在把“无罪推定”作为一项有效的司法制度建立起来的同时，也应该考虑建立西方发达国家对此进行弥补所采取的刑事被害人国家补偿制度。这是刑事司法制度在自我完善过程中的一种内在需求。特别是我国现阶段，由于侦查技术的相对落后，犯罪分子反侦查手段的提高，越来越多的案件遇到证据先天不足的问题，“疑罪从无”往往使真正的犯罪分子逍遥法外，而被害人则无法得到有效的补偿和救济，此时，国家补偿制度就显得更为重要。

被害人补偿制度与刑事司法的轻刑化也有着最直接的关系。如果有很好的补偿制度，使被害人得到补偿，精神得到安抚，就会比较容易接受轻刑化的判决结果。所以，在构建和谐社会过程中，刑事政策也有一个转型的过程。减少死刑和轻刑化既是趋势，又使司法机关面临极大压力，如果能把被害人补偿制度建立起来，对解决这些问题是具有非常积极的作用的。

三、刑事被害人国家补偿制度构建的设想（一）国家补偿的基本原则

1.及时补偿原则。刑事案件的侦破和审判需要一定的时间，对于那些急需救助的被害人如果不能迅速而有效地救济的话，无疑将加重他们的痛苦。比如，因放火、爆炸等犯罪行为而使其住房被烧（炸）毁的被害人无家可归的情况，抚（扶）养人被害死亡导致被抚（扶）养人生活无着的情况，对此应予以应急补偿，没必要拘泥于案件所处的诉讼阶段，更没必要等到整个刑事审判结束再进行。同时。对于那些符合被害人补偿条件的被害人，只因未能破案或没有足够证据指控犯罪嫌疑人，致使其长期无法得到补偿时，应予以临时补偿。

2.补偿与损害相一致原则。也就是国家补偿的范围和程度应与被害人遭受的而又无法通过其他途径弥补的损失相一致。因犯罪而造成的侵害是被害人取得国家补偿的基础和前提，国家补偿也针对被害人的损害程度而应有所区别。这种损失应当是实际存在并确实造成被害人或其亲属生活特别困难。如果损失并不存在或者虽然有损失但并未因此陷入生活困难，都不应属于国家救助的范围。

3.权利用尽原则。所谓权利用尽原则是指对于能够通过其他救济、捐助、保险、追偿等途径获得赔偿、补偿或救助的被害人，不属于刑事被害人国家救助的范围。一方面，能够通过其他渠道获得社会救助的人浙江审判201*年第8期总第199期法官论坛

员，一般就不会存在急迫性的生活严重困难，按照应急救难原则，其不应当再从刑事被害人国家救助体系中获得额外的支持；另一方面，司法机关毕竟不是社会救济机关和慈善机构，其对被害人的救助也不同于一般的社会救济，而只是补充性质、临时性质、应急性质的，如果已经有社会其他机构对被害人进行了救助，则司法机关一般就不应再行救助。

4.溯及力原则。刑事被害人国家补偿制度的建立，是与现实的被害人状况以及被害人的强烈要求分不开的。对于国家补偿制度生效之前的刑事被害人遭受的损害，国家也应酌情予以补偿，以维护整体的公平与正义。⑤

（二）国家补偿的对象条件1.遭受犯罪侵害的被害人及其受养人

1985年联合国《为犯罪和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》第11条规定，无法从罪犯或其他来源得到充分补偿时，会员国应设法向下列人员提供补偿：一是遭受严重罪行造成的重大身体伤害或身心健康损害的受害人；二是家庭成员特别是由于这种伤害而死亡或身心残疾的受害人的受养人。鉴此，我国刑事被害人国家补偿的对象宜分为两种情况：一种是刑事被害人本人；另一种是因受害死亡或身心残疾的被害人的继承人或受养人，如其父母、子女、配偶。

对于补偿对象所遭受侵害的犯罪种类，少部分国家将所有犯罪的被害人作为国家补偿的对象，如加拿大立法规定，凡刑法上有规定为犯罪的被害人都可以作为国家补偿的对象；新西兰也在极为广泛的范围内，对被害人实行原则补偿制度。但从大部分国家来看，仅有暴力犯罪的被害人才是补偿对象。如在英国，国家补偿的对象包括：（1）暴力犯罪的被害人，但不适用于交通肇事引起的伤害，对家庭成员间的暴力伤害也仅限于特定条件下；（2）因逮捕或意图逮捕罪犯而受伤害者；（3）因阻止或意图阻止正在实行的犯罪行为而受伤害者；（4）因协助逮捕罪犯或协助负有制止犯罪发生任务的警察人员而受伤害者。⑥在美国，国家补偿的范围或协助的范围也仅限于暴力犯罪的被害人，但明确规定因设法制止犯罪或逮捕某个罪犯而受伤的人可以得到补偿。

在我国，绝大多数学者认为，对刑事被害人的补偿应以暴力犯罪所引起的对人的生命、健康以及精神上的损害为对象。我国学者对精神上的损害的补偿基本持肯定意见。对故意和过失犯罪行为的损失补偿问

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题，多数学者主张以故意为限。至于补偿对象是否包括法人和其他组织的问题，多数学者主张应只限于自然人。对于财产损害是否予以补偿目前仍有分歧。我国刑事被害人的群体庞大，如何筛选出确实最需要补偿的被害人，笔者认为，由于刑事被害人国家补偿在我国其理论依据主要基于社会救济，那么，到底是哪一类的犯罪所致并不是我们所探求的主要问题。

2.未能得到来自被告人的赔偿，也未受过其他途径的救济

能够通过刑事附带民事诉讼方式得到赔偿的被害人，能够通过其他救济、捐助、保险、追偿等途径获得赔偿、补偿或救助的被害人，不能成为国家补偿的对象。

3.上述对象生活存在严重困难

这一限制为刑事被害人国家补偿制度的救济属性所决定，基于我国的国力所限，该制度只能适用于最需要救助的被害人，而不是对所有犯罪的被害人都进行国家补偿。有的生活富裕不需补偿，有的通过社会保险等方式已经获得了赔偿，国家就可以不再给予补偿。根据我国国情，刑事被害人国家补偿制度作为对被害人救济的法律补充，类似于最低生活保障制度。因此必须实行有限原则，不能随意扩大被害人方获得补偿的范围，而只有刑事被害人及其受养人生活发生严重困难，以致影响到其基本的以保证其身心健康、维持其正常生活为核心的生存权时，国家作为社会救济的主体，才应站出来予以补偿。

（三）国家补偿的资金来源

国家补偿的资金来源对于补偿制度的建立来说起着关键的作用，对此各国做法不尽一致。其中美国国家资金主要来源于两条渠道：一是对罪犯收缴的罚金；二是国家税收。联合国通过的《为犯罪和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》第13条提出：“应鼓励设立、加强和扩大向受害者提供补偿的国家基金的做法。在适当的情况下，还应为此目的设立其他基金，包括受害者本国无法为受害者所遭受伤害提供补偿的情况。”

建议国家设立一项对刑事被害人进行补偿的专项基金，主要包括两部分：1.国家财政拨款；2.其他社会资金。其他社会资金可以包括：（1）罚金的一部分；（2）监狱服刑者的劳动收入的一部分；（3）犯罪人的犯罪所得或其财产依法没收后变卖所得；（4）法院收取的诉讼费的一部分；（5）上交国库的无主财产的一部分；（6）捐助款等各项，也可以作为被害人补浙江审判201*年第8期总第199期法官论坛

偿金的财源。

（四）国家补偿的主管机构

刑事被害人补偿应当由专门的国家补偿机构来实现，在国外有的是由法院来判决，如美国的部分州；有的是成立专门的委员会，如在日本国家补偿的机构是都、道、府、县的公安委员会，在法国负责对提出的赔偿申请进行审理并作出决定的是具有司法裁判权的在每一个大审法院管辖区设立的专门委员会。

在我国，对于法院、检察院、公安机关、司法行政机关、专门委员会等诸主体中，多数学者更倾向于由法院来行使补偿裁（决）定权，笔者也同意这种观点。这是因为：1.法院是刑事案件的最终裁判机关，其确定了被害人，案件在公安和检查机关时，由于没有最终判决，被害人的构成尚未有定论。2.法院审判人员参与了整个案件的审理工作，对案情更为熟悉，便于确定补偿数额。如果将补偿裁定权交由司法行政机关或专门为此设立的委员会来行使，就必然要进行案件的重新梳理、熟悉，与法院进行程序上的交接等等工作，这样就不利于补偿程序及时便利地展开。3.审判机关有现成的审级制度，这样就可以采取两审终审制，有利于对补偿裁定的监督。

（五）国家补偿的程序设置

1.申请程序。国家补偿的申请是指被害人遭受犯罪侵害后，由其自己或近亲属、监护人、法定代理人向国家请求予以刑事损害补偿的行为。联合国《为犯罪和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》第4条规定，必要时应加强司法和行政机关，使受害者能够通过迅速、公平、省钱、方便的正规或非正规程序获得补救，应告知受害者他们通过这些机构寻求救济的权利。同时，为了防止过分延迟导致取证困难，在相关机构履行了告知义务的情况下，应当确立刑事被害人申请国家补偿的时效制度，即当符合条件的刑事被害人在规定的时间内未能向人民法院提出国家补偿的申请时，则自动丧失申请国家补偿的权利。笔者认为这个时效以2年为宜，与我国民法通则规定的向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一致。

2.审查程序。在被害人提出国家补偿的申请之后，法院要进行相关的审查和调查活动，决定是否予以补偿及补偿的数额。具体而言，补偿调查的内容可以包括以下方面：（1）审查补偿请求报告，其中包括：实际发生案件的详情，被害人的责任，被害人与犯罪人可能存在的关系等。（2）审查医疗记录，其中包括：伤害的部位及严重程度，实际耗费的医疗费用，伤残

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的程度，伤残将要持续的时间等。（3）查阅有关保险方面的规定，这主要是为了确定是否可以从保险机构取得补偿及补偿的数额。（4）调查被害人已经取得的其他经济援助的情况。（5）调查被害人就业状况及个人收入情况，调查被害人的生活是否存在严重困难。（6）调查该案的刑事及附带民事诉讼结果。

3.决定程序。人民法院应在调查程序结束后作出是否对被害人进行补偿的决定，这个时间应当限定在调查程序结束后3日内。决定支付的，必须同时决定支付的具体数额。补偿金额应当综合被害人的伤害程度、被害人及其受养人的生活状况等各种情况得出。具体实施办法可由立法机关结合我国当前的现实情况作出规定。被害人对补偿裁决不服的，可以提出复议，不服复议决定的，可以向上一级人民法院提出上诉。

四、结语

正如法国哲学家皮埃尔勒鲁所言，“平等创造了司法和构成了司法”。通过刑事被害人国家补偿制度矫正被破坏了的正义，平复被害人失衡的心理，使其恢复与其他社会成员平等的经济和社会地位，有利于防止和避免被害人逆变，从而控制社会犯罪总量，并建立起被害人对刑事司法的信任和稳定的预期，实现刑事诉讼中人权保障的衡平。国家补偿制度在我国的正式建立是一项巨大的工程，涉及资金来源、管理机构和补偿程序等一系列的问题，制度的建构必须与本土资源协调一致，并要有利于在实践中的顺利贯彻。

注释：

①台建林、王更喜：《邱兴华案追问：刑案民事赔偿部分成法律白条？》，载《法制日报》201*年1月4日。

②③参见《中国法律年鉴（201*201*）》，法律出版社201*年版，第252255页。

④苏惠渔、孙万怀著：《论国家刑权力》，北京大学出版社201*年版，第10页。

⑤房保国著：《被害人的刑事程序保护》，法律出版社201*年版，第371页。

⑥石飞：《英国的国家补偿制度》，载《法治参考》201*年第8期。

作者单位：杭州市中级法院责任编辑：洪柏江浙江审判201*年第8期总第199期法官论坛

刑事政策在刑事审判的融入

法意对法益的理性解读

○申斌崔岳雄

自从人类社会有国家和法律以来，刑事政策便与之相随。建国后特定历史时期我国刑法的功用受到抑制，取代的是各种刑事政策，这段特定历史时期的刑事政策被狭义的使用，主要是运用权力手段集中打击犯罪，逐步形成以权压法，重政策轻法律，以政策为最高的行为准则，忽视稳定的法律实践状态。我国刑事政策因历史原因常被误解为干扰刑法正常运作的政治工具而遭诟病。另由于成文法的要求，刑事政策在我国一般不认为是刑法的渊源。①刑事政策单独解读时易与罪刑法定原则形式侧面要求的法律主义有不协调之处，且其制定主体的多样化，②易使人认为是对司法独立的干涉。“20世纪70年代未以来，以市场经济为取向，以‘小政府、大社会’为模式的社会改革，加速了国家与社会的分离和社会主义市民社会的形成。它既有多元的特殊利益、个人权利和自由、私域自治等的主张和要求，又有普遍利益、公共领域及公共精神等的期望和认同；既制约、平衡和控制国家权力，又与国家互动合作，赋予国家权威以必要的合理性与合法性。”③

随我国市场经济的确立，国家市民社会二元结构的组成，刑事政策被赋予新的价值取向。本文以市民社会合理性回应为视角，阐释刑事政策的对刑事审判的理论导向和实践价值。

一、刑事政策对刑事审判的价值

（一）刑事审判对刑事政策存在路径依赖刑事审判蕴涵价值判断，从表象来说是一种法官的个体性价值判断。要使刑事裁判具有广泛的社会接受性，有赖于法官对其蕴涵价值基础的理解。价值的基础，奥地利哲学家迈农认为情感是价值的基础，同时认为情感只是价值呈现的一个必要的先决条件，价值还需要理智作保证。价值的这种个情感的人性与理智的非个人性存在困境。迈农的价值困境，也是法官在刑事审判中所面对个体性与社会性之间的价值选择困境。迈农忽略了个体与个体之间的共通感及个体与个体之间的关系，即社会关系。④为了使个体的价值判断与社会总体价值判断具有的一致性，必须凭借

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判断者具有的社会“共通感”。⑤

犯罪是一种否定社会价值的现象，从伦理的角度来说，犯罪侵犯了社会成员共通的良好“情感”，刑法制定和刑事审判可认为是一种社会成员的“政治决定”。根据“共通感”理论，社会成员在制定刑阶段和适用刑阶段分别对抽象犯罪和具体犯罪有“共通意识”，即复数的社会成员通过共通意识对犯罪形成一致性意见。本文将这种社会共通意识对犯罪的理性反应称之为法意。在制定刑阶段，法意通过理性选择将刑法保护的利益抽象地用文本表述出来，并确定相应的名称、惩戒方式和程度，此即为刑法文本及其罪名、刑种、刑度。本文将这种刑法保护的利益称之为法益。在适用刑阶段（即审判阶段），法意对具体犯罪行为侵犯的法益进行适用评价，刑事审判过程即为法意对被犯罪所侵犯法益的事实进行法律评价的过程。从人民主权和代议制的角度出发，法官在刑事审判的判断不应是个体意识所作出的判断，而是法意作出的判断。法意借助法官之口，对犯罪行为进行评价和宣判。刑法是一种固定的文本，而社会生活呈现出一种变化，法意对法益的范围、内容随着社会发展而变化。将法意蕴含的社会常理在“可能文义射程”范围解释刑法，并不违反罪刑法定原则社会可预测性要求。法意具有无形性，法官在刑事审判中须被“教化”来探寻法意，其中依靠的路径有社会习惯、社会舆论、作为犯罪社会态度反应的刑事政策等。社会舆论偏重感性认识具有非理智性，社会习惯因罪刑法定成文要求而受到排斥，故这两种探寻法意的方法只能作为辅助性参考。由于我国市民社会逐渐形成，国家和社会形成一种良性的互动，刑事政策从单一的国家政治需要变为社会对犯罪的应对及态度，其制定过程反映并融合了社会的理性共通意识，法官在刑事审判时通过刑事政策探索法意，是比较可靠的路径。刑事政策蕴含法意的内在价值，决定了刑事审判对其的路径依赖。

（二）我国犯罪构成理论的缺陷需刑事政策进行指导性评价

日、德等国对犯罪构成理论采用的是构成要件的浙江审判201*年第8期总第199期法官论坛

该当性、违法性、有责性三个阶段进行的，呈现一种立体的评价方式，违法性判断的主流理论为“法益说”。由于法益是一个开放的概念，可以包含“刑事政策的机能”，⑥对犯罪评价时可以吸收刑事政策的精神满足社会变迁的需要。英美法系盛行双层次犯罪构成，制定法只反映犯罪成立的本体要件，即犯罪行为和犯罪心态，也即犯罪构成的第一层次，第二层为责任充足要件，指各种合法辩护。⑦在英美法系合法辩护的理由中，除了以未成年人、精神病、正当防卫等法定理由说明被告人无罪外，辩方尚可依社会情理作出行为适当的合法辩护。⑧我国现行犯罪构成理论体系是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成，这四个要件之间具有藕合式的逻辑结构。这种平面封闭藕合式的犯罪构成理论决定了其评罪机能为一次性的评价，因缺少层次性导致评价性功能不足，特别是除罪性功能的不足。这就决定了在我国犯罪构成理论的改革未能有效融入刑事政策的形成一体化评价之前，刑事审判只能诉诸于刑事司法与政策的双重评价，最大限度地发挥刑法的规范功能和社会利益保护功能。例如我国八十年代的“温州八大王”案件，在1982年“八大王”均以“投机倒把”的罪名被通缉或被处以徒刑。根据我国的犯罪构成理论与1979年刑法，“八大王”确符合“投机倒把”的特征。对“八大王”代表的个体私营经济进行刑事打击后，乐清县的工业产值严重下降，社会不满反映极为强烈。1984年温州政法部门在温州市委的领导下，根据1984年中央一号文件《关于一九八四年农村工作的通知》精神，将“八大王”平反。该类案件的处理对我国日后经济发展的“温州模式”起着重要作用。又如曾在我国引起广泛争议的“孙大午”案件，尽管没有因集资不能归还的受害人，201*年11月30日河北省徐水县法院判决孙大午犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金10万元。孙大午获罪的社会根源是国家垄断银行业的低效率使民间企业难以从正规渠道获得信贷，国家对金融业严格管制的不合理性，使该案的刑事裁判处于合法性与合理性的两难境界。201*年全球金融危机对我国经济造成严重影响，因资金断裂导到集资类型刑事案件剧增，201*年12月2日浙江省高院、省检察院、省公安厅联合发布《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》，其主要精神是将集资用于正常生产的案件不进行刑事处理。该刑事政策运用区分原则和刑民交叉问题处理技术，兼顾了合法性与社会合理性，体现了政策与法律的合理融合。

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（三）刑事政策构成刑法解读的“前见”伽达默尔认为“前见”是解读者自身无法彻底克服的因素，一切理解都只能在解读者的“前见”中展开。意义是解读者“筹划”的结果，“前见”不是消极意义的偏见，文本出现一种意义是因为解读者首先“期待”了某种意义，如果没有解读者所带有的某种“期待”以及由此对文本的筹划，“意义”就不会出现。⑨法官在刑事审判时作为法意对法益的解读者，其视域应随法意的变化而发生变化，这就决定了该解读是动态的，法官当努力寻求刑法文本和社会法意二者价值的统一。刑事政策构成了刑法文本解读的前见，使法官在刑事审判中具有正确的观点、立场和意向。

二、刑事政策的刑法解读

刑事政策承载的法意需法官在个案进行适用。刑事政策要真正成为刑事审判的指向，必须融入刑法并转化为现实的针对个案的判决，在判决中宣示刑事政策的真谛和价值。这种从从宏观到微观，从抽象到具体，从理论到实践的转变在很大程度上是通过法官进行的。法官对刑事政策的刑法解读，主要有以下几种方法：

（一）体系解读

体系解读，就是将刑事政策与刑法原则及规定放在整个刑事法律体系中来理解，通过刑事政策将刑法法律条文的内在价值与目的结合，在具体刑事审判时体现刑事的政策性。体系解释最基本的考虑是要保证刑事法律体系的刑事政策与刑法的融贯性。对于刑法条文中的“情节严重”、“后果严重”、“重大损失”等评价要件，法官要考虑到刑事政策的指向及刑法的要求和具体案件的情节进行认定。需要注意的是体系解释中刑事政策不能超出刑法用语和条文社会理解的“可能文义射程”范围。

（二）历史解读

历史解读，就是指根据历史上刑事政策制定的意图进行解读。与刑法具有的稳定性不同，刑事政策具有较强的时效性和相对性，在适用时间、空间、对象上有一定的限制。历史解读主要通过一些历史因素来寻找刑事政策的制定意图。运用这些历史资料在于探求某一刑事政策是如何发生，具有何种价值取向，以便得出符合时代的结论，确定刑事政策在刑法适用的边界。

（三）目的解读

刑事政策的制定具有鲜明的目的烙印。刑事政策要求刑法应回应社会，并基于这种回应性确定刑法的目的。⑩刑事审判是刑法回应社会的重要途径，刑事浙江审判201*年第8期总第199期法官论坛

政策主要以社会合理性出发，消解刑法刚性的合理性危机。

（四）比较解读

比较解读，指引用不同时期刑事政策进行历时性比较解读或者同一时期国内外的刑事政策进行共时性比较解读，了解刑事政策意义与内容。通过比较解读，明确刑事政策所对犯罪现象的态度、理论依据、观点方法，把握刑事政策的发展趋势和精神。

上述解读方法不是单独的，须融合使用。如纵观我国改革开放后的刑事政策沿革，综合目的解读、历史解读和比较解读，可以得知我国刑事政策是由“严打”到“宽严相济”的一个过程。这其中有对国外刑事政策“两极化”方向的刑罚加回应，也源于我国从单一的国家治理型到国家与市民社会互动治理型转变的社会背景。我国的刑事政策主导思想从国家主义刑法向国家市民二元并立主义刑法转变。市民刑法的惩罚犯罪及人权保障功能与“宽严相济”的刑事政策底蕴具有一致性，系构建和谐社会的所需的法治条件。

三、刑事政策在刑事审判的适用（一）刑事政策在定罪的适用

刑事政策在定罪中主要是通过犯罪化、罪名调整及除罪化实现的。犯罪化与非犯罪化问题的实质就是刑法对犯罪圈合理地界定。由于社会条件的变化，不同社会发展阶段的刑事政策可能会导致对相同刑法条文的含义、范围产生不同影响，这对于法官理解、解释或适用刑法条文均具有重要意义。从现阶段“宽严相济”的刑事政策来说，如对于集资类、合同诈骗类等边缘性犯罪，法官要充分考量刑法所保护的法益位阶，全面分析有罪判决和无罪判决的社会效果。对于没有充分正当理由的，要本着刑法谦益性的原则，对边缘性犯罪非犯罪化处理。

（二）刑事政策在量刑的适用

量刑过程就是法定刑经处断刑而至宣告刑的过程。量刑过程中有法定情节和酌定情节。刑事政策在量刑中的作用主要是通过酌定情节融入到刑法适用。从“宽严相济”的刑事政策来说，对于危害国家安全犯罪、恐怖犯罪和黑社会性质组织犯罪，爆炸、杀人、抢劫、绑架、毒品等严重犯罪，必须在法定的从重处罚情节和酌定从重处罚情节内从严、从重处罚，保持刑罚的公正性、严厉性和威慑性，最大程度地保护社会安全。对于轻微的犯罪行为和人身危险性小的犯罪，应从轻判处。对初犯、偶犯、过失犯、中止犯、从犯及防卫、避险过当等特定犯罪及未成年人犯罪、孕妇或哺乳期的妇女犯罪、严重疾病患者、老年人等

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特殊人群犯罪，考虑犯罪者的社会回归，采取制裁程度较轻的措施，如缓刑、管制、罚金、免除刑事处罚等。

注释：

①如张明楷认为刑法的渊源为刑法典、单独刑法、附属刑法三种（参见《刑法学》，法律出版社201*年第3版，第21页）。

②如曲新久认为在我国，刑事政策决策系统包括执政党系统、权力机关系统、政府系统三个基本系统，这三个系统在刑事政策决策中密切合作，决策形式灵活多样。见曲新久著：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社201*年版，第230页。

③马长山著：《国家、市民社会和法治》，商务印书馆201*年，第214页。

④刘尚明、彭隆辉：《价值的情感意向性建构迈农的价值基础理论探究》，载《江西师范大学学报（哲学社会科学版)》201*年第4期，第53页。

⑤“共通感”的拉丁文是sensuscommunis，德文是Gemeinsinn，英文为commonsense，阿伦特译为sensecommontoall，不论是拉丁文sensus，还是德文的Sinn或英文的sense，都有意识的意思。“共通感”应理解为“共通内感官”或“共通意识”。

⑥张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社201*年5月第1版，第196页。

⑦储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第51页。

⑧［美］道格拉斯N胡萨克著：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社201*年版，第292页。

⑨伽达默尔在谈到“人文主义的几个主导概念”为“教化、共通感、趣味、判断力”。伽达默尔著：《真理与方法──哲学诠释学的基本特征》上册，洪汉鼎译，上海译文出版社201*年版，第345页。

⑩伯克利学派的学者曾经提出法的三种类型划分，即压制型法、自主型法和回应型法，并提出回应型法应成为法的发展方向。参见［美］诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会(代泽序)》，张志铭译，中国政法大学出版社201*年版，第34页。

作者单位：云和县法院

责任编辑：董国庆浙江审判201*年第8期总第199期法官论坛

刑法解释的常理性

一种检视刑法解释正当性的视角

○张盛世

刑事司法是司法者将现实发生的具体行为事实与刑法规范“对号入座”、输出刑事判决的过程。在这一过程中，需要对具体行为事实进行裁剪，对抽象的罪刑规范进行解释，从而得出相应的结论。在审理具体个案时，当司法者采取不同的解释方法时，往往会得出不同的解释结论，从而导致对案件的不同处理。对这些不同的解释结论，如何判断其是否具有正当性，则是一个非常复杂的问题。笔者认为，无论根据哪种刑法解释方法得出的解释结论，如何其与常理相符合，则具有正当性；反之，则不具有正当性。在刑事司法过程中，秉承解释的常理性标准，可以在众多不同的解释结论中挑选出能为社会公众的解释结论，从而使保证刑事案件的处理结果不致偏离正义的轨道。

一、刑法解释方法的位阶关系：一个美丽的“乌托邦”刑事司法的核心是对刑法用语的解释。关于刑法解释的方法，一般认为有两大分类：文理解释和论理解释。其中，论理解释又有扩大解释、缩小解释、体系解释、历史解释、目的解释等之分。在审理具体个案时，当司法者采取不同的解释方法时，往往会得出不同的解释结论。面对这些运用不同解释方法得出的不同的甚至相互冲突的解释结论，哪一种是我们可欲的、是正当的？如果这些不同的解释方法之间存在一定的位阶，而且我们能够理顺彼此之间的先后顺序，那么，这些不同的解释结论也应当有个位阶，择出具有优先性的解释结论自然就不成问题。问题是，这一命题的前提是否成立？笔者认为，答案是否定的。

首先，刑法解释方法之间不可能存在位阶关系。关于刑法解释方法之间是否存在一定的位阶，理论上存在争议。肯定说认为，刑法解释方法存在比较稳定的关系，有大致的次序或分层目录。否定说认为，刑法解释的各种方法之间不存在位阶关系。如果否定说的主张成立，则通过位阶来消弭不同解释结论的矛盾将被证明是“此路不通”。且看肯定说的理由：第一，刑法解释方法的位阶关系对于解决刑法解释的争端，保证刑法解释的客观性具有重要的意义。解释是主体对客体的理解，解释总是不可避免地带有主观性，要使刑法解释不破坏刑法的保障功能，就必须通达适当得到承认的解释规则予以实现。第二，承认解释的位阶关系，符合人类的思维规律。不同的解释方法，犹如解决问题的不同途径，更如通向某一城市的不同道路，人们在选择何种途径解决问题、哪条道路通向城市时，不可能杂乱无章，而总是依照一定的顺序来选择途径。①然而，仔细分析这两点理由，我们发现，论者是以论点代替论据。确

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实，保证刑法解释的客观性意义非常重大；刑法解释方法之间的位阶关系对于解决刑法解释争端，作用也不可估量。但刑法解释方法之间是否存在位阶关系，正是需要论证的命题，以此来作为论证刑法解释方法的位阶的存在，是典型的“循环论证”！另外，在解决矛盾的诸种方法中，人们最终只能选择其中的一种。这是一种行为决策活动，这种活动往往没有一定的规律可循。以此来类比刑法解释活动，不仅不甚妥当，也难以证明论者的论点。事实上，“语法解释、历史解释、体系解释、逻辑解释不是人们可以根据喜好和品可以任意选择的四种方式，而是要使解释成功必须协调发挥作用的不同活动。时而这种解释方式重要，时而那种解释方式更重要。”因而，“指望人们能够在‘解释步骤的先后顺序中’编出一个分层目录注定是要失败的。”②

其次，即使肯定刑法解释方法之间存在一定的位阶关系，我们也无法理顺这些解释方法的具体位阶，因而不具有可操作性。肯定论中，就各种刑法解释方法的具体排序，观点不尽相同。一种意见认为，各种具体刑法解释方法之间的关系并非都是并列关系，而具有层次上的高低，刑法解释方法的运用大体应遵循以下原则：（1）文理解释运用为先；（2）单一规则，即如果通过文理解释，刑法规定含义明确，不存在歧义，就毋须运用论理解释方法；（3）综合规则，即在解释刑法规定时，既运用文理解释，又运用论理解释；（4）论理解释优势规则，即对刑法规定的同一用语进行解释时，如文理解释的结论与论理解释的结论相冲突时，应取论理解释的结论。③另一种意义认为，刑法解释方法总的位阶关系是文义解释→逻辑解释→体系解释→历史解释→比较解释→目的论解释。当这些解释方法得出的结论相互矛盾时，应当根据一定的原则予以取舍。④还有一种观点认为，刑法解释方法的位阶应遵循文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释的运用顺序。在可能文义之界限点上，文义因素绝对优先，在可能文义的界限内，目的解释居解释之冠，合宪性解释是对其他解释方法结论的最后检验。⑤上述各种意见关于解释方法的排序明显不同，这本身极反映出对刑法解释方法进行排序的尝试可能是徒劳的。非但如此，在进行排序时，各种解释方法之间依据什么进行更替，位阶本身不能说明。例如，上述观点均认为文义解释优先于论理解释，但又认为，在一定情况下，应当舍弃文义解释而采论理解释。问题是，我们如何判决文义解释是不可采用的，论理解释是应当采用的？因此，这种刑法解释方法位阶上的排序充其量只是一种大体浙江审判201*年第8期总第199期法官论坛

的方向上的排序，在具体解释结论的取舍上，根本不具有可操作性。换句话说，泛泛地说，“如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释”，这当然没有错，但问题是，我们怎么判断“文理解释的结论是否合理”？这一疑问，并不能通过对刑法解释方法排序得以解决。

第三，即使是根据同一解释方法对刑法用语进行解释，也完全可能得出相反的结论，对此，如何取舍，根据刑法解释方法的位阶排序，完全不能解决。以许霆案为例，关于许霆利用自动取款机的故障用自己的银行卡取款的行为，有罪论者认为，这一行为完全属于刑法第264条规定的“盗窃公私财物”的范畴，构成盗窃罪。无罪论者认为，这一行为根本不属于“盗窃公私财物”，而是不当得利行为，不构成盗窃罪。双方都认为自己的结论是运用文义解释得出的，具有可采性。对于这种根据同一位阶的解释方法得出的不同的解释结论，刑法解释方法位阶本身根本提供取舍的标准。

二、刑法解释的常理性：检视解释结论正当的标准法律规范的稳定性、滞后性及其用语的多义性等客观原因，决定了法律规范在适用时必须解释。“每一个法规范均需要解释，即使‘表达清楚的条文’也需要解释，这是因为法条所具有的法学意义，可能与通常的理解有所不同”。⑥刑法规范也不例外。时至今日，关于刑法的解释方法多达十几种，但正如前述，刑法解释方法的位阶划分并不能提供判断刑法解释结论正当性的标准。刑法解释方法是根据不同的标准对刑法规范的阐释，彼此之间不可能有高低优劣之分，因而也不可能存在位阶关系。所谓刑法解释方法的位阶，充其量只是提供解释的基本思路和方向而已。判断刑法解释结论的正当性及其取舍的标准的，应当是刑法解释的常理性。

所谓常理，是指人类在长期社会生活实践中积淀下来并用以维系整个社会秩序的共同价值和道德规范。这种普通公民共同遵守的、人与人相处的基本行为规范应当作为立法的底限。“法在其各种规则里包含着很多代人的社会道德经验；在法里，记载了种种决断，无数世纪里思想公正和崇尚自由、可靠和诚实的人们感到这些决断对于社会生活的某些特定的情景是正确的。法的规则再现社会道德的经验即法的思想。”⑦这些立法者与普通公民共同拥有的、作为人与人交往必须遵守而且作为人存在所必备的基本知识、基本情感以及基本道理就是人的“良心”，即“常识、常情、

⑧在社会学的意义上，常理”。法的常理，也可谓之法良心。“在

厉性，在罪刑规范的设定上同样应当遵循常理原则。

刑法立法必须坚持常理性的原因是多方面的，其中最主要的原因是，刑法作为社会公众的行为规范，必须得到普遍认同和接受。立法者在立法时通常是以发生在现实生活中典型的危害行为为模本规定犯罪构成要件的，根据社会公众对某一社会危害行为的容忍程度来确定罪与非罪标准的。刑法所具有的一个十分重要的作用，就是通知公民什么行为是法律所禁止的犯罪，什么行为是法律所允许和支持的正当化行为，并此来规制公民的行为。这种规范与公民的日常生活息息相关，与社会的安全密切相连，因而必须能够为公民所读懂、认同，并内化为内心的行为准则，才能得到最广泛的遵守和执行。这种蕴含在刑法规范后面的“规范”，就是我们所说的常理，是指导、规范公民行为的真正发挥效力的规则。正如学者所言，“在实际生活中，只可能要求普通民众按照已成为其潜意识组成部分的‘良心’，或‘常识、常理、常情’来自觉地判断是非，指导自己的行为；要求公民在日常生活中按照具体的法律规定来行动，只能是一种根本不可能实现的神话。”⑩

既然罪刑规范的设定遵循的是常理原则，因此，对罪刑规范的解释也应当遵循常理。这是因为，“在人们的观念中，对刑法规范理解的正确与否，更多情况下是以符合社会一般公众的常识性认识为标准的；当对法律规范的理解发生分歧时，相信司法机关或权威人士做出的解释是无可置疑的，尽管这些认识通常也是常识性的、经验性的。”11一言以蔽之，能够得到公众观念认同的刑法解释就是正确有效和无可质疑的。而构成公众观念的基础，正是生活常理。以常理作为刑法解释结论的正当性判断标准，可以避免刑法成为司法者的“私家典藏”。在历史上，曾经出现一些法律精英人士对刑法典进行“翻手为云，覆手为雨”式的解释，“这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部计策的公共典籍简直变成了一本家用私书。”12这种私家典藏，必然导致司法者恣意侵犯公众的基本权利和自由，罪刑法定原则的人权保障功能也就丧失殆尽。因此，“为了实现维持社会秩序的目的，犯罪和刑罚必须同时立足于国民的健康的道义观。换句话说，只有以人类历史长河所孕育出来的社会伦理以及道义报应观念为基础，刑法的各种机能才能有效地的挥作用。”13既然立法者只能将与社会公众所认同的基本知识、基本情感和基本道理作为刑事立法的底限，则司法者在解释刑法时也就不能违背立法者在立法中设定的这一标准，否则就违背了刑法的价值和目标。“刑法的实质内容，通过解释而被转化为法适用之实践。忠实于法律的解释应当保证，法官的裁决应当服从通过人民所表现的一般意志。”14

三、刑法解释的常理性的具体运用：以典型个案为例坚持以刑法解释的常理性作为判断解释正当性的标准，要求面对具体个案，始终以个人所感觉到的正义的活

法秩序方面，赋予人们区别法与不法能力的，是法良心。”

⑨在现代法治社会的整个法律体系中，宪法是现代民主架构

中最为集中体现公民意志的法律，为其他法律设置了最终的价值诉求。因此，宪法的规定首先不能违背常理。作为公民自由保障的大宪章的刑法，基于其法律后果的极端严

浙江审判201*年第8期总第199期法官论坛

生生的声音指导刑法解释，要“心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间”，15从而使裁判规范与行为规范不断反馈互动，使解释结论最终契合社会主流价值观念。在刑事司法的各种阶段，在解释罪刑规范时，均应当以常理性作为检验解释结论是否正当的标准。这一点，尤为重要，因为“健康的价值观是正常生活的最后防线，任何一种制度安排都不应该导致价值观上的不分好歹，否则会导致长期的难以弥补的社会混乱。”16

在涉及罪与非罪的场合，即根据不同的刑法解释方法得出罪与非罪的截然相反的解释结论时，应当根据常理性标准检验结论的正当性。以许霆案为例，关于许霆的行为是否构成犯罪，有罪论和无罪论根据现行刑法的规定得出了完全不同的结论。对此，不妨根据解释的常理性标准予以判断。生活常理要求我们，“他人之财，不得任意占有”。在没有付出劳动或者没有支付合理对价的情况下，对他人的公私财物，不能任意据为已有，否则，则应承受不利的法律后果。这是财产法的一般原则，是维护既存财产关系的基本准则。处于自动取款机中的款项，显然财产权属于金融机构，而非许霆，许霆利用自动取款机的程序故障，有意地将其取出自用，破坏了既存的财产关系，是对金融机构财产权的侵犯。因此，这种行为的违法性是不证自明的。至于这种违法行为是否需要动用刑罚处罚，则要看其违法的程度。根据现行的经济发展水平，将他人17万元的财产据为已有，其违法性显然达到了犯罪的程度。

在排除犯罪性行为认定的场合，也需要运用刑法的常理性标准。以正当防卫为例，实践中几乎所有的正当防卫案件在防卫行为是否明显超过必要限度这一点上，往往争议极大，有的案例甚至在行为是否具有防卫性也存在极大的争论。以“的哥撞死劫匪案”为例。该案的基本案情是：201*年8月1日22时40分，被告人黄中权驾驶一辆浅绿色湘AT4758的捷达出租车，在长沙市远大路军凯宾馆附近搭载姜伟和另一青年男子。两人上车后要求黄中权驾车到南湖市场，当车行至南湖市场的旺德府建材超市旁时，坐在副驾驶员位置的姜伟要求黄中权将车停靠在旺德府超市后面的铁门边，当车尚未停稳时，姜伟持一把长约20公分的水果刀与同伙对黄中权实施抢劫，从其身上搜走现金200元和一台TCL2188手机。两人拔下车钥匙下车后，姜伟将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与同伙朝车尾方向逃跑。黄中权拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶姜伟与其同伙，因两人已不知去向，黄中权便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场好百年家居建材区D1-40号门前的三角坪时，黄中权发现姜伟与同伙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去，摩托车倒地后姜伟与同伙下车往市场的布艺城方向逃跑。黄中权又继续驾车追赶，姜伟拿出刀边跑边持刀回头朝黄挥舞。当车追至与两人并排时，姜伟的同伙朝另一方向逃跑，姜伟则跑到旺德府超市西北方向

转角处由矮铁柱围成的空坪内，黄中权追至距离姜伟2米处围栏外停车与其相持，大约十秒钟后，姜伟又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，黄中权迅速驾车从后撞击姜伟将其撞倒在楼梯台阶处，姜伟倒地死亡。随后，黄中权拔打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，姜伟系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。17一审法院以犯故意伤害罪对黄中权一审作出有期徒刑3年6个月的判决，并判黄赔偿死者家属各项经济损失3万多元。二审法院：驳回原被告双方上诉，维持原判。该案的处理结果引起社会的广泛关注，有的甚至发出法律难道是“惩善扬恶”的诘问。对此，我们不拟就黄中权的行为是否构成正当防卫或防卫过当展开学理上的探讨。我们关注的是，黄中权的行为是否合乎常理？在遭受不法侵害时，如果公力救济不能及时到位，应当允许私力救济。这是一个生活常理。黄中权在财产遭受侵害、在诉诸公力难以奏效时，积极采取私力救济，不仅符合常理，而且是立法者鼓励提倡的行为。换言之，“惩恶扬善”才是法律的真谛所在。现在，积极反击犯罪行为者受罚，违法犯罪者反而受益，这无论如何，是对公众法感情的严重伤害。这样的判决，肯定违反了一般的常理。基于这样的思路，在解释刑法第20条规定的“正在进行的不法侵害”时，就不会拘泥于法律条文的字面含义，从而作出符合立法本意的正当的解释。18

在涉及量刑的场合，即根据不同的解释方法对量刑情节进行解释，导致不同的量刑结果时，也应根据常理性标准进行检视。仍以许霆案为例，在认定许霆的行为构成盗窃罪的前提下，则需要对自动取款机是否属于金融机构作出判定，或者说，需要对金融机构的内涵和外延作出解释。关于这一问题，由于最高司法机关已有相关的司法解释作出了规定，19因而，一审法院的法官不假思索地作出了肯定的回答，并据此对许霆适用法定最低刑无期徒刑。然而，从现行的经济发展状况来看，大中城市的人均年收入基本上在2-3万元左右。盗窃17万元却要判处终生监禁，稍微停顿审视一下，难免会有什么地方不对劲的疑问。如果与贪污贿赂案件横向比较的话，则对这样的处理结果的疑问会大大加深。带着这样的疑问，才会从体系的角度考虑刑法的适用，才会找到闲置已久的刑法第63条特别减轻制度，从而为本案的适当处理结果找到一个法律的依据。注释：

①②⑤参见苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，载《中国法学》201*年第5期，第97页。

③参见李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第132页。

④参见陈兴良主编：《刑法方法论》，清华大学出版社201*年版，第187205页。

浙江审判201*年第8期总第199期实践中来

⑥⑨14、[德]耶赛克、魏根特著：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社201*年版，第190页，第496页，第187页。

⑦[德]科殷著：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社201*年版，第186页。

⑧陈忠林著：《刑法散得集》，法律出版社201*年版，第37页。

⑩陈忠林：《“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观》，载《太平洋学报》201*年第6期，第16页。

11、王钧：《刑法解释的常识化》，载《法学研究》201*年第6期，第102页。

12、[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第15页。

13、[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社201*年版，第6页。

15、张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社201*年版，“序说”，第1页。

16、赵汀阳：《法律尤其不能好歹不分》，载《新京报》201*年6月25日。

17、参见湖南省长沙市芙蓉区法院刑事判决书（201*）芙刑初字第108号。

18、许多国家的刑事立法既规定了正当防卫，也规定了自救行为，因而对正当防卫的要件之一“正在进行的不法侵害”采取严格的字面解释，是可行的。但在我国，立法并未规定自救行为，因而“正在进行的不法侵害”就不能采取严格的字面解释，而应采取扩大解释，否则，将导致将一部分自救行为认定为犯罪。

19、刑法第264条规定“盗窃金融机构”，显然不是指将“金融机构”本身盗走，而是“盗窃金融机构的财物”的缩略语，因为金融机构本身是不可能被盗的，能被盗的只能是金融机构的财物。《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为“抢劫金融机构”。将运钞车视为金融机构，无非是运钞车中的款项是银行的经营资金。既然处于动态状态的运钞车，可以视为金融机构，那么，处于静态状态的自动取款机更加可以视为金融机构。因为自动取款机存放的也是金融机构的经营资金，且其处于静止状态，更类似于固定于特定地点的金融机构本身。

作者单位：宁波市鄞州区法院责任编辑：董国庆

法官和法律人的距离

○陈勇

一、话题的引入

法律人,是一个令人艳羡、惊叹的称谓。他代表着知识丰富、浩然正气的形象，代表着在社会上令人尊崇的地位。当然，并不是你懂些法律条条框框就能称为法律人的，法律人更需要的是一种不同于普通人的思考方式，比如严谨的逻辑、全面的思维、理性的处事方式等。法律不是万能的，但适用却是灵活的；法律条文是死的，法官适用法律是活的。根据立法原意，法律的制定只是为了确定处理纠纷的总体方向、方法，遇上具体的案件，还要具体问题具体分析，这就是法官的用处。法官作为具体的适用法律条文者，远远比法律条文本身更趋于重要。一条法律条文是否合理，是否应被适用，应当由法官根据具体的案情进行斟酌，以最好地解决纠纷。这样的一个基本逻辑，才是依法治国的原意；这样的法官，才能被称为法律人的法官。

台湾著名法学家陈长文在他的《法律人，你为什么不争气》一书中，以一笑话作为全书的题引，对我有颇大的震撼，这笑话是这么说的：

有两兄弟玩热气球飞上天后不知道怎么降落，气球就一直飞。突然看到地面上有人，就大声喊道：“下面的人呀，我们现在在哪里？”那人答道：“上面的人呀，你们在热气球上！”接着就跑掉了。弟问：“哥，那人是谁啊？”歌答：“那人一定是律师，说的话都是对的，但一点用也没有。”气球继续飞，突然又看到下面有人，于是喊道：“下面的人呀，我们要怎么降落？”那人答道：“上面的人呀，你们把绳索割断就能降落了！”接着又跑掉了。弟又问：“哥，这人又是谁啊？”哥哥答：“这人一定是个法官，虽然他能解决问题，但绝对不管你死活！”……

这笑话让我们莞尔之余，颇令人深思，其传神地点出律师、法官等为社会诟病之处。虽然反讽的是台湾的现状，但我认为大陆存在的问题更为严重，司法公正的曙光并不像我们预想的那么离得近。

案例一：超市搜身案

花季少女和母亲一起去超市买东西，因为被怀疑有偷盗行为，在派出所内遭到搜身，并引发了精神疾病，一审法院认为花季少女被无端被诬陷有偷窃行为，损害

浙江审判201*年第8期总第199期实践中来

了筱辰的名誉，诋毁了筱辰的人格尊严，致使筱辰错过了一年一度的中考，毁掉了一个花季少女的幸福美好未来，超市因此被一审判赔偿10万元的精神损害赔偿金。然而，二审判决将10万元的赔偿金改成了1万元。由于二审法院的认定，让这个案子成了沈阳市首例人格尊严权纠纷案例。

案例二：许霆恶意取款案

201*年4月21日晚10时，许霆来到广州天河区某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆反复操作多次，先后取款171笔，合计17.5万元。后于201*年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许霆提出上诉，广东省高院裁定案件“事实不清，证据不足”，发回广州中院重审。广州市中院于201*年3月31日重审后，判处其有期徒刑5年，并处罚金2万元。

案例一的一审法官大胆地判决精神损害抚慰金10万元，其反映的是一审主审法官对该类案件的社会影响力的自由心证，提高了此类案件的惩罚力度。案例二的一审法官根据公安检察机关的梳理，很“平和”地采纳他们的意见，判决认定许霆构成盗窃金融机构罪，判处无期徒刑，我相信，在该主审法官心中，也感觉到罪刑不相适应，明显偏重，但是，他仍然漠视。

此时，让我联想到前面所述的那则笑话，“上面的人呀，你们把绳索割断就能降落了！”接着就跑掉了。法官考虑的只有解决问题的方法，未充分注意该方法导致的结果。案例二的许霆就是那“上面的人”，既然错误的、不被认同的行为致使飞上了你无法落地的天，那就按照原有的规矩，剪断绳索掉下来吧，“下面的人”注重的是既定的规矩，而非你的死活。案例一中，超市是那“上面的人”！首先，超市是加害人没错，确实侵犯了他人的合法权益，但是，一审法官对超市的处罚是过重的。随着人类文明的进步，开放性、自由型的买卖活动日渐增多，然而，人类的文明又未真正进步到人人文明，这使得超市物品的管理相当无奈，一方面铭记顾客是上帝，另一方面又得提防“上帝”的偷窃行为，从而导致搜身事件的频繁发生。该一审法官考虑到了该事件的频发，欲通过判决遏止该事件的脚步，这点是司法进步的体现，无可厚非，但是，他未充分考虑该事件频发的内在原因，予民众的印象是随意适用法律，自由裁量权过大，急于让“上面的人”下来，对后果考虑不充分。

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可喜的是，二审法官改正了一审法官“剪断绳索”的方法，让“上面的人”平缓落地。然而，在我们现实司法实践中，又有多少能得到改正的，若没有相当大的舆论关注，二审法官会去将案件扩大吗？在有些法官心里，那一杆秤更多的是“大事化小，小事化了，创造和谐社会”。而非公平正义。

然而，现实总是残酷，我国像这样的具备法律人素质的法官凤毛鳞角，更多的法官没那种胆量、勇气和激情去充分展现心里天平，宁愿平平淡淡、碌碌无为地去完成属于他的审判任务，该“剪断绳索”的就剪断，该“戳破气球”的就戳破，追求的只是“大事化小，小事化了，创造和谐社会”。

我相信，大多数法官具备了法律人的思维方式，只要是充分了解案情的法官，都有相差不大的心理天平，只是每个法官展现出来的天平的公平程度各自不同，从而造成同案大相径庭。所以，培养法律人法官，素质固然重要，但并非主要因素，更主要的是掣肘法官展现心里天平的障碍的消除。

二、造成现状的原因

那么，到底是什么掣肘着法官充分展示法律人的思维呢？

即使成为法律人的法官，其根本仍然先是一个人，一个很普通的人。他成长于社会，熏陶于民情，思维基础仍为普通民众的善恶是非判断，这是无可辩驳的。然而，作为一个普通人，他也有其作为人的弱点，当这些弱点被人抓住后，他就无法抵达法律人的层面，不能展开法律人的思维逻辑，那样，法官也就像一位村长，利用最普通的善恶观去评判案件的是非。

纵观我国司法体系，将法官弱点抓得最牢的、最死的，不是审判体系之外个人或组织，而是法院自身。法院系统将几大紧箍咒加注法官之身后，中国法官发展的趋势就是机械地适用法律规则，不需加入法官个人的是非价值判断。

第一道紧箍咒：错案的责任重大、标准严格进入法官这个职业，梦想都是提升法官的级别，办更多的的大案要案，充分展示自己心中的天平，维持更多的正义。若要实现这个梦想，需要不办一件错案，不犯一次有辱法官身份的错误。因为错案的出现，代表着侵犯了公民合法的权益，代表着损害了法官这个职业的公正形象，玷污了法院这个机构的良好声誉。作为法官，确实应当严谨办案，不偏不倚，绝对维持法官职业的公正形象。

但是，何为错案？错案的标准怎样？是否合理？在我国，法院系统给法官划定的错案标准是比较严格的：浙江审判201*年第8期总第199期实践中来

除了二审时出现新证据新情况等，只要被改判的就为错案，如事实不清，证据不足，适用法律错误，程序有瑕疵，判决不合理等等。

在这么严格的标准和重大的责任下，不管是作为法官，还是作为普通人，都不愿或不太愿去冒这么影响职业走向的风险，这已近乎是生存的本能了。

日积月累，法官的胆量逐步缩小，面对稍微疑难点的案件，便会潜意识地寻求“帮助”，或请示领导或上级法院，先探测清楚该案是否会被扩大化，是否会被定为错案。这种掣肘的加身，还导致法院办案的调解量逐年非正常地增加。

第二道紧箍咒：改判率

改判率，指在法官所判决的案件中，被二审改判的案件的比例，用以评比法官办理案件的正确程度，以示奖惩。法律体系确立二审，是为了纠正一审审理案件的错误，并通过改判率显现一审法官错误数量。然而，笔者认为，二审起到的不仅仅是监督一审的作用。一个案件经过二审，预示着同一件事经过两个无多大关联的法官作出同样的评判，为了保障法官对该事处理的正确性。法律对二审的设立，最初目的就是希望法官的判决充分彰显正义。然而，法院体系内部的考核体制（如改判率）已经将该目的抹杀，二审已经变成考核一审法官工作优良的标准，不是让更高层次的法官对该案件重新评判，即考虑侧重点已不是当事人是否得到公平判决了。这种思考基础的转变，直接导致一审法官热脸相迎二审法官，经常请示二审法官，久而久之，一审法官独立的法律人思维逐渐受拘禁，显得越发畏首畏尾。不从深层次考虑，还真难看出一个小小的改判率的考核制度，能影响到法官长远的法律人思维的推进。

另外，改判率这个考核制度，影响的不仅仅只是法官的素质展现，还影响到了当事人的利益。当一审经常请示二审法官后，一、二审法官间难免会建立起一定的信任和友谊，那二审法官会基于人情，逐渐偏向一审法官，不想让一审法官过予难看，能不改的就不去改了；或已提前被告知了一些案件的“内情”，让二审法官形成一定的思维定势，那二审法官也就不会去更改自己的判决了。这样就间接地剥夺了当事人的上诉权，一审和二审的两个法官的两次审就变成了一次审，让二审形同虚设。就拿本文的案例二许霆恶意取款案来说吧，若二审法官也充分依赖检察院的判断，也只是死板地采用法律，也考虑与一审法官的“交情”，那该案就不会被改判，那对许霆来说，意味着的可是至少十五年人身自由。若结果真是这样的，那罪魁祸首就是这个改判率，仔细一想，真是不寒而栗啊！

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第三道紧箍咒：案件数量过多

社会正在逐渐进步，人们的法制水平也正在逐渐提升，法院的案件数量将毫无争议地逐年增加，远远超出法官数量的增加量。从浙江省高院的有关统计数据归纳，我认为全省法院有近一半的法官已处于过于忙碌状态，这种状态下，法官在处理个案时已无过多精力投注，法律文书制作也偏于追求速度，特别是“本院认为”段落普遍过于简炼。这样既不利于法官向当事人充分展现判案的法律理论，也不利于法官充分运用自己的法律人思维，这样已渐趋于法官只是办理案件的机器，只要“定性找到法律条文拟个判决结果”即可，不去充分考虑这种让“上面的人”下来的方法是否为合理，是否会“摔趴”当事人。

这道紧箍咒在这几年还不是很明显，但是，按照现在趋势，不久的将来，他将是掣肘法官有足够时间去审理案件的一个重大原因。法官的精力到底有限，当案件数量达到一定程度后，就会严重阻碍法官职业的健康发展。

第四道紧箍咒：自由裁量权的狭窄

这道紧箍咒为法律法规所“念”，中国的法律规则一向追求详而尽之，“兜底条款”随处可见，且已然成为“中国特色”。这种法律规则竭尽所能地悬空法律原则的做法，对中国的法律体系有极大的破坏。它不仅让法律法规“汗牛充栋”，让民众对法律法规望而生畏，让司法成本迅速增加，最重要的是，它让法官过于依赖法律规则的条条框框，让法官考虑更多的是去寻找法律条文，而非其经过数年，甚至数十年而积聚的法律人的天平。这种思维的成立倒也是情有可原，因为法律法规的“详而尽之”之后，给予法官的自由裁量权亦非常狭窄，再加上上述诸道紧箍咒的“光环”萦绕法官头顶，法官已无太多选择，只有充分找到法律依据才能免受考核机制的追究，他们已不去考虑自己作为法官所应当展现的法律人思维了。这种现状的存在，也有大众的原因，普遍的舆论认为法官有很大裁量权，可以“为所欲为”，如本文的案例一中的“从10万元到1万元”，案例二中的“从无期徒刑到五年有期徒刑”。法官在诸多的压力下，已不愿过多地去招惹是非了，周围的一切都在告诉他本本份份地办案，法官除了不老实依据法律规则的明文规定还有其他选择吗？

其实，法官是有苦难言啊！自由裁量权并无普遍大众想象的那么宽广，像本文的案例一、二的现象在中国又有多少呢？有的只怕都已让大家传得沸沸扬扬了，更多的法官都在默默地、机械地、麻木地适用着法律。而且像本文的案例一、二的事件都是法律给予一审法官的自由裁量权过于狭窄，一审法官不敢将错案的责任揽上浙江审判201*年第8期总第199期实践中来

身，才死板地适用法律规则，所幸的是，二审法官比一审法官胆量大些，才让公平正义得显天日。

三、消除障碍的建议

1.界定合理的错案标准和适当减轻错案对法官的影响

现有的法官错案评定标准过于严格，笔者认为应当予以适当放宽。除了一审法官有明显的失职行为或有偏袒一方当事人的徇私枉法行为外，其他轻微的事实不清、证据不足、适用法律错误等皆不能认定为错案。也就是说，只要该法官能坚守严谨做事和作为法官应有的公平公正的原则外，其他的不能作为错案而加之于身。作为法官，有其个人的心里天平不说，也难免不会办错案，不至于因办了错案而将其调离审判业务庭，甚或给予处分。法官的考核制度提醒法官的应当是坚守作为法官的基本原则，而非抹杀其法律人的思维。还有二审法官会对同一个案件作出判断，借以弥补一审法官判断的遗漏或失误之处，又何必对一审法官做过多的责怪或惩罚呢？

2.增加法官法律人思维的培训

近几年，我国法官的法律人素质正在快速提升，在法学本科、法学硕士被广泛引进法院系统，以及司法考试等制度严格把关法官的门槛的趋势下，我国的法官向法律人转型的契机已逐渐成熟，但仍需坚持法律人思维的培训，因为，在法官进入法官队伍后，相应的培训相当少，培训资金的投入也比较谨慎，在我国，对法官法律人思维的培训制度尚不完善，还处于初级阶段。所以说，在初选法官的法律人素质比较优越的基础上，应当不忘对进入法官队伍后的法官的法律人思维培训。

3.在适当处建立以奖励机制代替惩罚机制的考核制度

自古以来，奖励的方法比惩罚的方法更能具备征服力。法律若要追求法官对法律制度的绝对忠诚，同样，奖励的方法比惩罚的方法要更有效。当然，这种说法是有条件的，对违法犯纪犯罪的行为，惩罚是毫不吝啬的，而在其他适当的情况下，却是奖励的方法更能起到引导作用。比如对于工作做到位、自动履行率高的给予一定奖励，比司法为民的口号要实在多，比领导谈话责问、扣除部门奖金要更具凝聚力；再比如，对改判率低的给予一定奖励，比给予改判率高的处分更具说服力和征服力……

4.增加法官助理的数量，以减轻法官的负累法官每年所办的案件数逐年增加，将直接影响法官办案的质量。其实，一个案件需要法官把关和运用法律人思维的地方并不太多，更多的可以由书记员代理。若

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让每个法官都能带一个专职书记员，对于法官来说，将有充足的精力去审理个案，这样就能提供给法官审理案件仔细、严谨，保证案件公平公正的客观条件。

随着速录员工作社会化的建立，现有的书记员可以独立出来，处理更多的审理任务，以从旁协助审判员审理，可以考虑改名为法官助理，因为其具备的权力已接近法官，可以理解为法官的助理。

5.将提升法官法律人的素质与解除法官法律人思维的掣肘相结合

现阶段提的较多的口号是提高法官队伍的素质，而解除一些不合理的考核制度却寥寥无几，虽然也常有法院出台些考核制度，但都是些作用不大的制度，并不能使法官的法律人思维从近乎凝固的现状中解脱。所以，各法院应开始考虑建立得以解除法官法律人思维掣肘的制度，与提升法官法律人素质相呼应，如界定合理的错案标准，增加法律人思维培训，建立奖励机制，减轻改判率对法官的影响，适当放宽自由裁量权，增加法官助理的数量等等。只有二者相互结合，相辅相成，才能真正完成司法体系的改革，真正推进法官的法律人转型的进程，将法官培养成既具备法律人思维又敢大胆展现法律人思维的真正法律人法官。

结束语

写到这里，不禁又让我想起引言部分的那对兄弟，作为法律人的法官应当让他们合理着落，以他们“顽皮”地玩热气球的这点过错，给予他们的惩罚为“吓得不轻”即为合适，让他们顺着绳子安然着落方为合理，这样还能让他们感恩戴德，心悦诚服。这样合理的处理才能证明是真正的具备法律人素质的法官，也才是真正司法为民，才能创造真正的和谐社会。

参考书目：

1.陈长文、罗志强著：《法律人，你为什么不争气》，法律出版社，201*年3月。

2.孙笑侠、夏立安编著：《法理学导论》，高等教育出版社，201*年8月。

3.刘武俊：《审视司法与传媒的冲突》，载于《法学家茶座》，山东人民出版社，201*年3月。

作者单位：青田县法院责任编辑：洪柏江浙江审判201*年第8期总第199期实践中来

浅议雇用犯罪中刑事责任的承担○梁健

随着我国社会经济的高速发展，犯罪现象也越来越花样翻新，与黑恶势力密切相关的雇用犯罪在近年来的司法实践中有增多的趋势。雇用犯罪是一种特殊的共同犯罪。如何认定雇主与实行犯在共同犯罪中的地位与作用，如何对雇主与被雇用的人定罪量刑才能做到罪责刑相一致是一个比较复杂的问题。

一、如何认定雇主与被雇用的人在共同犯罪中的地位与作用

在雇用犯罪中，雇主雇用他人实施刑法分则规定的犯罪构成要件的行为时，一般而言，被雇用的人直接实施了雇主的指令，实施了犯罪构成要件的行为，但是有些被雇用的人并没有自己直接实施犯罪构成要件的行为，而是另外物色了其他人替其实施犯罪构成要件的行为。在司法实践中，这种中间环节有时候有三道甚至更多。如何实事就是地认定这种处于这种中间地位的“雇主”的作用，有时候非常复杂。当然，这种中间地位的“雇主”已经不是严格意义上的雇主。要区分雇主与被雇用的人在共同犯罪中的地位与作用，应该根据不同的情况作出区分。

1.在被雇用的人直接完成雇主的指令时，雇主是特殊的教唆犯或间接正犯。之所以说雇主是一种特殊的教唆犯，是因为雇主并非单纯地引起他人的犯意，而且其还实施提供资金，带领被雇用的人辨认被害人，观察犯罪现场，提供犯罪工具及犯罪后帮助被雇用的人逃跑等行为。而一般意义上的教唆犯只是引起他人的犯意，起到在精神上提供帮助的作用，而不提供其他物质上或者行动上的帮助。雇主所起的作用比一般教唆犯的作用要大得多。在被雇用的人已经年满16周岁的情况下，雇主是特殊的教唆犯；当被雇用的人不满14周岁时，由于被雇用的人不负刑事责任，因此，事实上雇主是间接正犯。在被雇用的人已满14周岁不满16周岁，被雇用的人实施了其不负刑事责任的犯罪时，雇主也是间接正犯；被雇用的人实施了其应该负刑事责任的杀人、故意伤害致人重伤、抢劫、强奸、投放危险物质、爆炸、放火、贩卖毒品等犯罪时，雇主是教唆犯，依法应该从重处罚。

2.当被雇用的人没有直接完成雇主的指令，而是由其物色其他人实施犯罪构成要件的行为时，雇主与处于中间环节的“雇主”之间的地位作用的评价问题。我们认为，这种情况又可以分为两种情况：第一种情况，雇主只认识处于第二环节的“雇主”，而与第三环节、第四环节的“雇主”不认

识，雇主支付酬金也是付给第二环节的“雇主”，与其他环节的“雇主”不认识，也不联系。在这种情况下，我们认为，雇主与处于第二、第三、第四环节的“雇主”在整个共同犯罪中的作用几乎是一样的，几乎不存在差别。如果一定要说存在差别的话，也只是在犯罪的起意上，雇主处于首要的地位。第二种情况，雇主不但认识第二环节的“雇主”，还认识处于第三、第四等各个环节的“雇主”，雇主与这些“雇主”间存在直接联系。在这种情况下，我们认为，雇主的作用比其他“雇主”要大得多，事实上，其他“雇主”只是起了介绍犯罪实施者的作用，相当于为雇主提供了犯罪的工具，处于帮助犯的地位。

3.如果受雇用的人（下一层次的雇主）只是根据雇主（上一层次的雇主）指令再转雇用他人为实行犯实施犯罪望风，那么，雇用他人望风的人以及望风人都只是起到帮助犯罪的作用，只能认定其构成从犯。因此上一层次的雇主不构成从犯，而下一层次的“雇主”可以是从犯。我们所讲的雇用犯罪，指的是雇用他人实施刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，而雇用他人为实行犯望风是一种帮助行为，非犯罪构成要件的行为，在整个共同犯罪中处于帮助犯的地位，而不是教唆犯的地位。

二、如何对雇主与被雇用的人定罪量刑才能做到罪责刑相一致

1.在共犯过限情况下如何定罪与量刑

对于雇主（教唆犯）雇用他人实施伤害行为，而被雇用的人将他人杀死的情况。例如，雇主明确告诉被雇用的人，只要教训一下他人，如砍伤其手、腿等非要害部位即可，并对被雇用的人用何种凶器以及凶器的规格均进行了严格限制，如要求刀刃的长度、宽度不能超过一定的限度。如果被雇用的人严格按照雇主的指令，就不会出现被害人死亡的后果。但是被雇用的人所持凶器不符合雇主的要求，在实施犯罪过程中持刀不计后果地砍被害人要害部位致其死亡。在这种情况下，雇主伤害他人的故意明确，并仅仅限于伤害故意，这从雇主对被雇用的人实施犯罪所使用的凶器的种类、规格进行限定上可以得出明确清晰的结论，雇主对被害人的死亡没有持放任态度而是持排斥态度，因此，雇主没有杀人的故意。而被雇用的人在实施犯罪过程中持刀不计后果砍刺被害人致使被害人死亡，被雇用的人主观上对被害人死亡的后果持放任态度，有杀人的间接故意。根据主客观相一致的定罪原则，雇主应该构成故意伤

浙江审判201*年第8期总第199期实践中来

害罪，而被雇用的人构成故意杀人罪。

关于对雇主与被雇用的人分别定罪的情况是否违背共同犯罪的理论问题。我们认为，分别定罪不违背共同犯罪理论。从理论上分析，雇主与被雇用的人在被雇用的人实施犯罪前均有伤害他人身体的故意，被雇用的人也按照雇主指令赶赴现场实施了故意伤害的行为，只是在被雇用的人实施伤害犯罪过程中超出了原定的伤害行为，对于雇主来说其本意只是伤害他人，对于后来出现的死亡结果其不曾了到或者相信死亡结伙是可以避免的或者由于自己的疏忽大意，对于被雇用的人的了解不深不透，应该预见到被雇用的人可能会超出其明确的授意范围而没有预见，因此对于出现的死亡结果，雇主持过失的心理。因此，对于雇主定故意伤害（致人死亡）罪能够反映出雇主的社会危害性。被雇用的人原来接受了雇主的指令，在犯罪的主观方面原来也是明确限定在伤害的故意，只是在实施犯罪过程中没有控制好自己的行为，因此，雇主与被雇用的人在伤害的故意上存在重合，即雇主与被雇用的人在成立故意伤害罪的范围内存在重合，雇主与被雇用的人均可以构成故意伤害罪。但是，如果对被雇用的人只定故意伤害罪，则定罪没有完全反映其行为的社会危害性，没有反映其间接故意杀人的主观恶性；如果对雇主定故意杀人罪，则加大了其主观恶性，将其本来没有杀人故意的心态强行归入其主观责任中，有客观归罪之嫌疑。如果对被雇用的人定两个罪故意伤害罪与故意杀人罪，则一个行为被重复定了两次罪。实质上，雇主与被雇用的人在故意伤害的犯意上是能够重合的，但是因为对被雇用的人定故意伤害罪不足以体现其罪责，故对被雇用的人定包含了故意伤害罪罪责在内的故意杀人罪更为合适。

当然，在共犯过限的情况下，对雇主与被雇用的人量刑也应该有所区别。毕竟，死亡后果是由被雇佣的人直接造成，对雇主的量刑应该轻于被雇用的人。

2.在雇凶杀人的情况下，对雇主与被雇用的人(实行犯)如何量刑

在一般情况下，雇主与实行犯的罪责是相当的，故对雇主与实行犯的量刑不应有大的差别。在一个致死一人的案件中，如何对雇主与被雇用的人量刑是一个非常重要并具有重大实践意义的问题。我们认为，对于致死一人的案件，原则上只判处一个被告人死刑。在如何确定判处哪一个被告人死刑时，可以分为三种情况。第一种情况是，如果被雇用的人是社会上的黑恶势力或者职业杀手，那么，对于黑恶势力或者职业杀手之类的，我们必须严惩，原则上判处黑恶势力或者职业杀手死刑。第二种情况是，如果雇主与被害人之间没有矛盾或者引发矛盾后，被害人方不存在道德谴责之处，雇主即雇凶杀人的，原则上应该判处雇主死刑。雇主作为起意者，其罪责大于被雇用的人。第三种情况是，如果被害人对于雇主存在较大过错的情况，

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雇主雇用杀手将被害人杀死，那么对于实行犯（杀手）应该判处死刑，因为对于杀手而言，被害人先前的不当行为与其毫不相干，对被雇用的人而言，无所谓被害人有没有过错；因此对于雇主一般不需要判处死刑，因为被害人对于雇主存在较大过错，雇主的罪责可以相应减小，量刑时可以酌情从轻判处。

3.在致死一人的雇用犯罪中，如何看待判处多名被告人死刑的问题

在以往的司法实践中，对于雇凶杀死一人或者雇凶故意伤害致死一人的情况，常常判处多名被告人死刑。如被告人甲雇用被告人乙、丙将丁杀死，可以确定丁的死亡是由乙、丙持刀刺死，但是无法分清被害人丁身上的致命伤是由谁所为。在死刑复核权收回最高法院前，一般是分别判处被告人甲、乙、丙死刑。在死刑复核权收回最高法院以后，比较常见的做法是判处被告人甲死刑，判处被告人乙、丙死缓刑。我们认为，只判处被告人甲死刑比较合适，比较符合罪责刑相一致原则。雇主对于被害人的死亡应该负全责，判处被告人甲死刑无可厚非；但是，实行犯乙与丙对于丁的死亡共同负责，在分不清谁应该对死亡后果负主要责任的情况下，对于被告人乙、丙的量刑留有余地是一种比较合适的选择。况且，根据生命等价观念，在已经“一命抵一命”的情况下，判处多名被告人死刑是可以受到质疑的。当然，如果在实行犯中能区分出谁起的作用更大，对于死亡后果应该承担更大责任时，则在雇主与该实行犯中选择一人判处死刑，在一定的情况下可以判处该实行犯死刑。

4.致死的对象不是雇主指定的对象时，如何对雇主与被雇用的人量刑

在司法实践中，受雇用的人杀或伤的不是雇主指定的对象的情况有两种：第一种是受雇用的人因为找不到雇主指定的人而杀了指定对象的亲属等与指定对象有亲密关系的人。第二种情况是受雇用的人搞错了对象，误将他人当作指定对象。对于这两种情况的出现，雇主都是不愿看到的，但是事情的发生是因为雇主的雇用行为直接引起的。在第一种情况下，受雇用的人认为，在找不到指定对象时，指定对象的亲属就相当于指定对象；在第二种情况下，受雇用的人对犯罪对象的认识发生错误，但是，对于犯罪客体的认识并没有错误。不管哪一种情况，我们认为，对于雇主的行为均可以定罪。但是，对于雇主的量刑，应考虑到该死亡死亡或者伤害的发生在一定程度上系受雇用的人没有完全按照雇主的指令而导致的因素，且这种结果并非雇主所希望发生，因此，对于雇主的量刑应该比对受雇用的人轻。

作者单位：省高级法院责任编辑：董国庆

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