厨师需谨慎参与后厨承包
同案不同法厨师需谨慎参与“后厨承包”
【案情】
201*年10月30日，昆明某餐厅与李某约定将厨房承包给李某，李某负责厨房其他厨师的招聘及培训，餐厅每月向李某支付16000元作为李某和其他厨师的工资，统一由李某领取并发放，双方未签订劳动合同。201*年6月30日，餐厅支付李某当月工资后突然将其辞退，之前由李某招聘的其他员工仍然留在在餐厅继续工作，李某在与餐厅协商无果的情况下向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁：请求确认双方存在事实劳动关系，餐厅向李某支付双倍工资26600元及经济补偿金3800，补缴李某工作期间的各项社会保险。餐厅辩称双方是承包关系而非劳动关系。仲裁委员会裁决驳回李某的仲裁请求。李某不服仲裁裁决依法向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。
【审判】
法院认为，劳动关系是指，工人单位有权依法管理和使用劳动者，劳动者必须亲自履行劳动义务，并应遵守公认单位的劳动规章制度，按照公认单位的要求进行劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的民事法律关系。本案原告李某在被告处工作期间，被告并未就原告负责的厨房工作进行管理和规范原告的行为。同时被告每月支付原告的16000元，并非原告本人的劳动报酬。故原被告之间不存在事实劳动关系，判决驳回原告的诉讼请求。李某不服判决已向昆明市中级人民法院提起上诉，目前本案正在审理中。
【评析】一、大厨承包制由来已久，餐饮行业仍然盛行
目前，为了减少成本，规避用工风险，很多餐厅实行大厨承包制，即把厨房包给大厨，由厨师长负责厨房招工及管理，餐厅不与厨房工作人员签订劳动合同，也不负责办理社会保险，只负责经营政策、管理制度的制定和实施，并在日常工作中对厨师长进行监督。这样，一旦发生纠纷，餐厅即以承包关系为由拒绝承担自己的法律责任。甚至有的餐厅与大厨签订承包协议，约定如果厨房中的员工受到不公平待遇或在工作中发生意外受到伤害，均与餐厅无关。
二、大厨承包制下隐含的劳动法风险
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
本案中李某虽然负责厨房员工的招聘、培训及工资发放，但本案名为承包，实质上却是事实劳动关系。理由如下：1、李某本身属于自然人，不具备法定的用工主体资格，其与餐厅之间存在劳动法上的隶属关系而非平等的民事主体关系。2、工作期间，包括李某在内的其他餐厅员工统一穿戴餐厅制服，遵照顾客需求提供菜肴，对外以餐厅的名义进行工作。3、李某每月从餐厅领取的16000元全部用于自己及其他员工的工资发放，无论李某招多少人、自己工资多少都不能否认一个事实：1600元的实质是劳动报酬。4、李某管理厨房的工作是餐厅经营业务的主要组成部分符合餐厅存在的宗旨。5、李某被辞退时，由其招聘的其他厨房工作人员仍然留在餐厅继续工作，而非和李某一起离开餐厅。因此可以说，李某与餐厅是一种内部委托管理关系，符合事实劳动关系的法律规定。
餐饮行业这种外包厨房的经营方式在表面上看似乎能够降低经营成本，但实际上是增加了经营管理上的风险，《劳动法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”同时，劳动法规定用人单位解除劳动合同需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资。当劳动者主张不签订劳动合同的双倍工资、经济补偿及未办理保险的各项损失时，餐厅往往难辞其咎。
三、本案不仅关系李某自身的合法权益，还关系到整个餐饮行业劳动者合法权益的维护。
在餐饮行业，厨房承包是“通用的惯例”。但是厨师长作为一个不具有用工主体资格的自然人需要招聘几名甚至几十名厨师来完成整个后厨的工作，他们之间不签订任何书面合同，由厨师长按月向厨师们发放工资。而这些个人的工资来源必然是餐饮企业，企业同时也往往会对大厨招录来的厨师们进行一定的管理。这就造成了用工主体不明确，企业又往往通过承包协议来推卸自己的责任，此时劳动者究竟是与用人单位构成劳动关系还是与厨师长个人构成劳务关系的认定就处在一个相对真空的状态中。劳动者作为劳动关系中弱势的一方，司法作为保护弱者的最后一道屏障，作为国家法律的实施者，更应提高审判素质，审慎行使手中的自由裁判权。倘若本案法官袒护无良企业，餐饮行业将纷纷将后厨承包给大厨而拒绝与劳动者签订劳动合同，那么《劳动法》岂不成了一纸空文？
扩展阅读：厨师如何承包厨房
厨师如何承包厨房？所谓的包厨房实际是一种工资承包，就是餐饮企业将厨房承包给厨师，由承包人招聘厨房工作人员，安排厨房工作，负责厨房管理，根据工作内容、工作需求和双方议定的其他工作项目，确定厨房工资总额和取酬方式，由承包人统一发放和支配。开始承包大厨房，并总结出了自己的一套管理模式。先与老板过三招
1、对目标酒店考察摸底，了解酒店的规模、档次、老板的信誉度、开业时间等等，为和老板进一步接触做好准备。
2、准备好自己的简历和预先制定的工作计划、管理方案等等。与老板预约见面，设计好首次见面的个人形象，给老板留一个好的印象。根据我的经验，饭店老板多半喜欢这样的厨师长：着装端正、大方、精神。最好穿衬衣打领带，不穿便装。细节方面也要注意，比如手表、文件包等等都要用高档、有品位一点的，让别人觉得你是成功、见过世面的人。甚至交通工具，如果自己没有车、或者车坏了，最好租一辆，自己开车去。
3、当老板了解完个人情况后，一般会提出这样的问题：如果你来承包我的厨房，你打算采取什么措施？对于这个问题，我们一般分三部分回答：
A、根据目标酒店的规模和档次制定人员的编制及菜肴布局和工作计划。例如，50桌的中高档酒店，约需6个灶台，6个改刀，6个打荷，2个打笼，4个冷菜，2个烧烤，2个煲档，2个鲍翅燕档，4个点心，1个厨师长，调休3人，共计38个。其他档次的酒店，人员配置结构也是如此，变化的是各个档口的厨师人数。当然，具体编排也要依据酒店的情况，与老板沟通。有的酒店走高档路线，需要鲍翅燕档的厨师多，有的酒店以烧烤为主打项目之一，就要增加烧烤档的人数。
B、根据老板意愿和市场状况说明人员配置情况，比如，我打算请几个广东厨师、请几个本地厨师或其他风味厨师。将这些说清楚后，酒店的菜肴经营框架就出来了。
C、按人员的编制情况，说明各菜系的比例及代表作品（最好以照片等材料展示作品，为以后试菜打下铺垫），然后说明在实际工作中，我们如何制定菜肴出品。比如不同季节制定的不同菜肴，在节假日推出相应的活动和菜肴。比如春节，饭店可以推出喜庆、实惠的菜品。还有端午节、谢师宴、中秋、生日、婚宴等等，都要加以说明。然后特别强调什么时候举办美食节（展示、说明以往美食节制作的成功经验和相关资料）。签张协议书，牢记这些条！
包厨者和老板商谈协议时，主要包括下列几项：
1、厨房承包期限。时间越长越好，因为签的时间长，厨房工作人员的心态会更加稳定。2、保底工资数目、支付时间及分配方法。整个厨房的保底工资也就是全体厨房工作人员的基本工资之和。其基本工资的计算与酒店的规模、档次、人员安排等方面有密切关系。比如一个酒店的厨房要安排30人，上灶厨师10人，厨工20人，保底工资就是各厨师的月基本工资之和加各厨工月基本工资之和。而各厨师、厨工的基本工资由包厨房者与他们协商。计算出保底工资并与老板达成协议后，要将其写进合同，不管酒店营业如何，保底工资是酒店必须支付的。
3、提成比例或奖励方法。提成比例一般是老板和包厨者协商而定，一般的比例是6%7%。提成和奖励都有一个前提，那就是保底营业额。如果饭店菜肴营业额达不到一定数量，那么厨房就没有任何提成。我现在包的一家酒店，属于中高档，和老板协商的保底营业额是80万，如果达不到80万，我们就没有提成，只有保底工资。而如果超过了80万，比如到了100万，我们就提超出的20万营业额的6%。
由此而得的提成额再由包厨者按不同比例分发给厨师。厨师的提成比例一般按他的基本工资占保底工资总额的比例计算。比如，一名大厨的基本工资是201*元，整个厨房的保底工资是2万，那么他的工资占保底工资的1/10，他所得的提成也可按照这个比例计算。这样才能拉开收入差距，既留住人才又激励员工。而厨工一般不拿提成，只按情况给予部分奖励。4、节假日补贴及福利。如吃、住、健康证、暂住证、公休、参加各类有利于酒店的社会活动、其他福利等各项都要写进协议，这一点也非常重要。5、双方的权利和义务。
一般包厨者要争取的权利：人事权和管理权。人事权是指包厨者有安排厨房工作人员的权利，老板只有建议权，没有干涉权。比如，老板想辞退厨房里的某个人，他只能建议厨师长，而不能擅自处理。管理权是指包厨者有管理厨房工作人员的权利，老板没有权力过问员工休假、值班等事情。
厨房工作人员的义务：给饭店节约原料，降低成本；推新菜的义务，厨房厨师每个月都要积极思考，推几款新菜；为饭店的经营思路出谋划策等等。
6、酒店倒闭、厨房遭到不可抗力的事故时不能视为违约，双方都要谅解，协商解决。7、不管遇到什么问题，店方都不能以强制方式解决，否则视为违约。
8、另外合同里还要写明的条款有：菜品的质量保证和出错处理方法；厨房违反法规、店规的处罚方法；因操作失误和管理不善造成食品中毒的处理方法；工伤事故的处理方法（包括轻伤和重伤）；协议提前中止的处理办法；总厨的职责等等。厨房管理：一要管料，二要管人！
厨房成本管理，老板最关注的是成本核算是否严密，物品管理是否妥当，人事管理是否严谨。
成本核算主要用以下三个表格，表格内容是一家厨房的统计情况。
1、价格反馈表。这个表格可以了解货源的市场动态，对浮动菜品的价格及时做出调整，也是酒店对菜肴定价的标准，常被酒店视为最高机密。
统计进价变化的菜品的毛利率，每天统计一次，防止菜品由于进价变化而引起毛利的大起伏。例如，“梅花河鳗”，如果其毛利率过高，达到70%，就说明菜的定价太高，客人可能接受不了，饭店要采取措施，或者降价，或者加大份量。反之，毛利率过低，对饭店赢利不利，也要采取相应措施。毛利计算公式为：（营业额－成本）÷营业额×100%。2。毛利曲线图
每天晚上打烊后计算填写，定期计算平均毛利率，防止到月底计算时毛利率出现大幅下降，而无法采取补救措施。例如，五天计算一次平均毛利率，如果达不到酒店要求，就在未来几天里采取补救措施。我采取的简易毛利率计算方法：毛利率之和÷天数。3.调味品反弹表
第二天早上计算填写，定期观察调味品的使用量是否过量。比如，五天计算一次，如果调味品使用率到了8%，说明调味料使用过量，要采取措施降低用量。一般情况，5%的使用率是正常的。
厨房人事管理（细则选粹）
1、出品奖励和赔偿制度：例如设每个星期一为创新菜日，所有工资在一千元以上的厨师必须做一个创新菜，经总厨、部门经理品尝认可后作为本周固定新菜推广，一星期后，点菜率最高菜品的推出者奖励100元，在菜肴出品过程中，因失职造成菜肴出品不合格的，将追究当事人责任，赔偿10100元。
2、宿舍制度：宿舍管理是体现军事化管理的重要部分。我的厨房员工宿舍是经过部队领导指导和训练过的。所有物品按规定位置摆放，被褥按军训标准折叠，规定作息时间。每个宿舍选一个宿舍长，负责管理，达不到要求的宿舍每人每次扣1030元。
3、定期军训制。每个季度安排一次军训，由地方部队派人或酒店保安人员安排，以提高厨房人员的整体素质和精神面貌。
4、更衣室和仪容制度。好的仪容仪表是提升厨师形象的重要方面。部队里有仪表的明文规定，我们也借鉴他们要求厨房工作人员衣冠整洁。每月15日为理发日，并规定厨房所有人员必须理平头，不得留指甲，不得戴首饰。如有违反，每次扣1030元。更衣室安排人员清扫，必须保持整洁，无气味。接个新厨房，抓紧头三天
如果接手的酒店是尚未开业的，那么工作好做一些。饭店有充分的时间让包厨者准备，例如厨房及菜单的设计、员工的培训演练、物品的采购计划、开业宴请的菜单设计等等。如果接手的厨房是个已经运营的厨房，那么刚接手时往往有一个过渡阶段。前厅和后厨搭配不熟等原因都会造成混乱。一旦混乱，包厨房就失败了一半。所以如何平稳地过渡是成功的关键，是给老板和员工信心的保证。如何做好头三天呢？我觉得主要有以下几个方面：a、加人手，新接手的厨房杂事比较多，必须添加有能力的、能顶起来的厨师。b、第一天晚上清点、检查厨房用品、食品、卫生，让所有人员都知道自己岗位的一切情况，包括调味品、原料、储备等情况。
c、根据清点情况开出第二天要做的菜点采购单（先设计好菜单），要求采购部于第二天清晨六点之前将所需物品全部送到厨房。
d、第二天六点上班，集合厨房人员一切力量准备菜点，做好当天需要的半成品。例如，切好咸蛋黄、加工好茄子、香肠等，并于早上七点对服务人员进行加急式菜点和传菜流程的培训。对服务员的培训主要是为了协调前厅和后厨的关系，一般由包厨者或厨师长讲解。讲解的内容包括：厨房今天要做哪些菜，他们的特点是什么，哪些菜在上桌或者用餐时有特殊要求，新菜的特点及营养方面的知识。服务员要记笔记，便于在客人提出问题时顺利解答，并在客人点菜时提出合理建议。
e、头三天早、中、晚厨房会议不可少，必须当场解决因环境不熟练等因素造成的混乱或过失问题，以最快的速度让前后工作人员进入良性运作状态。
f、新加派的人手中必须有大厨，然后进行分工。如有人负责指导厨房菜点制作，有人负责指导样品份量，有人培训前厅人员，总厨负责前后的协调等事情。总之，前三天必须做到“快”、“全面”，然后落实自己的各项管理措施，让酒店在最短时间内能见到与以前大不一样的效果，让顾客认可你。
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