山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答

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山东省高院规定201*-12-0109:29:26阅读1评论0字号：大中小订阅

合同纠纷审判实践中的若干疑难问题山东省高级人民法院民二庭

为加强对商事审判中疑难问题的研究，统一认识，201*年3月25日至26日，山东省法院商事审判研究小组在济南召开201*年第一次会议。省法院李勇副院长出席会议并讲话，省法院审判委员会专职委员冷绍民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、审监庭、研究室(审委办)等相关部门的负责人，全省部分中院的分管院长、商事审判庭庭长及部分基层法院的代表参加了会议。会议针对商事审判中有关合同法、担保法、公司法和破产法的若干疑难问题进行了讨论和交流，统一了对大部分问题的认识和处理意见，现将本次会议上有关合同法的问题及处理意见整理刊载如下，供读者参考。一、有关合同主体资格问题

(一)机关内部的事业单位是否具备民事主体资格

“判断机关内部的事业单位是否具备民事主体资格，应依照其是否进行了事业单位法人登记。”若其己依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的，性质上属于事业法人，具有相应的民事主体资格;对外独立承担民事责任。对于仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理事业单位法人登记的，按照机关内设机构处理；应认定其不具备独立的民事主体资格，其行为后果由设立该机构的机关单位承担。

(二)如何确认民办学校的主体资格

根据民政部民函（201*）237号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》的精神，目前民办学校的登记形式有三种：个体、合伙和法人。民办学校在性质上属于非企业单位，但在处理涉及民办学校的相关案件中，可参照类似性质的企业的相关法律规定，确认民办学校的主体资格。

另外需要注意的是，民办学校的办学许可证仅仅是教育行政管理部门实施教育管理的一个行政许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关。(三)建筑企业的项目(经理)部是否具备主体资格

建筑企业的项目(经理)部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从性质来说，此类项目(经理)部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。

实践中，有的项目(经理)部虽然不是由建筑企业出资设立，但长期以该建筑企业项目(经理)部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴管理费。对于此类项目隆理)部的主体资格，应和建筑企业自己所设立的项目隆理)部同样对待。项目(经理)部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担。(四)企业被注销后是否还具备民事主体资格

我国在企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上，采取登记要件主义。因此，企业工商登记被注销后;不再具备民事主体资格，同时也不具备诉讼主体资格。

司法实践中，有时企业的工商登记信息虽然显示为“注销”，但注销的原因显示为“被吊销营业执照”。按照法律规定，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，上述记载只是工商行政管理部门为方便登记管理所采取的一种特殊措施，在此情形下，由于企业末经过法定清算程序，企业法人资格并未真正消灭，其民事主体资格及诉讼主体资格仍应按照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》(法经[201*]24号函)中规定的原则进行处理。

二、代位权诉讼的有关问题

(五)是否只有合同之债才能行使代位权

《合同法》第73条第l款规定,因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求行使代位权，但对于债权人的债权以及债务人的债权是否都是基于合同产生，即是否均为合同之债，并没有作出限定。因此，代位权的行使并不仅仅限制在合同之债的范围内。但《合同法》第73条第1款同时作出规定，对于债务人与次债务人之间的债权债务关系有限制，对于专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。(六)人民法院应债务人的申请查封了次债务人的财产，债权人还能否提起代位权诉讼

债权人提起代位权诉讼的前提条件是债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成了损害，在债务人己经作为原告提起诉讼并申请人民法院查封了次债务人的财产时，说明债务人在积极行使自己的债权，不符合《合同法》第73条关于债务人怠于行使其到期债权的规定，因此，此情形下，债权人行使代位权不符合条件。

(七)人民法院在执行被执行人到期债权过程中，被执行的第三人提出异议，债权人能否提起代位权诉讼

依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条的规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三从发出履行到期债务的通知。同时，该《规定》第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行。因此，在被执行的第三人提出异议的情况下，债权人可以另行提起代位权诉讼。三、违约金的有关问题

(八)合同中没有约定违约金的，当事人能否主张

《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，一方当事人向对方当事人主张违约金应当以双方之间对违约金有约定为前提。如果当事人之间没有约定，或者虽有约定但该约定因违反法律规定归于无效时，当事人不得主张违约金，但仍可以依据《合同法》第I07条要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。(九)合同解除后，当事人能否主张合同中约定的违约金

根据《合同法》第93条、94条的规定，当事人协商一致，或者合同中约定的解除条件成就，或者符合法律规定的情形的，当事人可以解除合同。各种解除方式的条件不同，合同解除后的违约金适用也并不一致。当事人协商一致解除合同，实质是以新的协议代替原来的合同，该协议的达成并不以一方违约为前提。如果并非因一方违约而协议解除原合同，合同申约定的违约金条款不能再适用。如果是因一方违约而协议解除原合同，且协议中对违约责任作出了新的约定，则该约定替代了原合同中的违约金条款，原合同中约定的违约金不得再适用。只有在新协议中未对违约赔偿作出新约定时，原合同中的违约金条款方可继续适用。

在享有解除权的当事人依据合同约定的解除条件解除合同的情况下，如果依据的解除条件并不是一方违约，则合同解除后，违约金不再适用，如果依据的解除条件是一方违约，则合同解除后，违约金条款仍然可以适用。

合同法规定的法定解除条件除不可抗力外，其形均属于违约（预期违约、迟延履行、其他违约行为），因违约而导致的合同解除，违约金条款依旧可以适用。(十)如何认定违约金是否过高

《合同法》第114条规定;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适减少。但对于什么情况下属于“过分高于”，法律并未明确。从设立违约金制度的目的来说，是为了在发生纠纷时免除守约方对自己违约损失的举证者任。因此，在审判实践中，应当充分尊重当事人关于违约金的约定，一般不予主动调整。只有在违约一方当事人主张违约金过高申请法院予以适当减少，并有充分理由的情况下，人民法院才能考虑予以适当减少。判断违约金是否过高时，应当由违约一方提供步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违金过高产生合理怀疑时，方能要求守约一方当事举证证明自己的损失。此后，还应根据合同的性质、合同标的额、违约部分的标的额、损失的大小、违约情况、当事人主观过错以及当事人的履约和赔偿能力等因素，进行综合判断，适当予以减少。目前，同类案件可以参照以下两个标准：（1）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适法律若干问题的解释》第16条：……应当以超过造成的损失30%为标准适当减少。（2）最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。对于其他不同性质的案件，不得参照上述准。四、损失赔偿的有关问题(十一)如何确定可得利益损失合同一方当事人违约后，应当赔偿守约方的实际损失。实际损失包括直接损失和间接损失，可得利益属于间接损失。对于可得利益损失的确定，应综合考虑纯利润规则、可预见规则、减轻损害规则和损益相抵规则等，根据案件的实际情况予以确定。

对于纯利润的计算，可以区分不同的情形：生产利润：根据延误的生产期限和可比利润率进行计算，延误期限应考虑可以采取减损措施的时间，利润率应考虑企业已往的利润情况和相关企业的利润情况。经营利润:考虑己履行期限内的利润情况与违约期限。转售利润，考虑转售合同的价款与原合同价款的差额，扣除必要的转售成本。(十二)合同解除后，当事人能否主张可得利益损失

处理该问题的原则与违约金一致。如果因一方违约而导致合同解除，当事人之间末就损失赔偿达成协议的，守约一方的当事仍然可以主张可得利益损失。五、买卖合同的有关问题

(十三)因标的质量问题可否适用《产品质量法》关于产品责任的规定

《产品质量法》第29条、30条、31条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者、销售者应当承担责任，受害人可以向产品的生产者、销售者要求赔偿。上述条款所规定的是一种特殊的侵权责任，并非合同责任。因此，如果一方当事人仅仅抗辩对方交付的标的物质量不符合合同约定，或者不符合国家产品标准、产品说明或实物样品等表明的质量状况的，属于产品质量问题，可以依据《合同法》的规定主张违约责任。审理此类案件时，不得引用《产品质量法》上述关于产品责任的规定。(十四)无还款期限的欠款条从何时计息在买卖合同中，买受人以出具欠条的方式支付价款的，应按照买卖合同的约定或者法律规定确定支付价款的期限，利息自买受人应支付价款之日起算。欠款条的日期对利息的计算没有法律意义。

(十五)增值税发票能否作为付款或者交付货物的证据

增值税发票是兼记供货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明。在现实商业交易中，既有先付款后开具发票的情形，也有先开具发票再付款的情形，既存在着先交货后开具发票的情形，也存在着先开具发票后交货的情形，甚至存在着很多代开发票现象，情形不一而足。因此，在审理买卖合同纠纷案件中，增值税发票一般不能单独作为支付价款的证据；也不能单独作为货物交付的证据。司法实践中，应综合当事人的约定、商业惯例和交易习惯等因素来加以认定。

六、借款合同的有关问题

(十六)对“私贷公用”案件如何进行认定和处理“私贷公用”案件是指法人或者其他组织的工作人员以个人名义向金融机构借款，所借款项由法人或者其他组织实际使用的案件。之所以出现此类案件，一方面原因在于部分单位信用程度不高；无法直接通过金融机构获得贷款，另一方面部分金融机构为完成贷款任务，同时又为了规避风险，故通过借款给个人，再转给单位使用，从而增加还款的保障。实践中出现了大量机关、学校、企业的工作人员或职工“私贷公用”的现象，不但对金融秩序造成不良影响，也在一定程度上破坏了社会稳定。

对于“私贷公用”的认定，应注意审查其是否具备以下特征：1.单位是否存在授意或命令其工作人员、职工进行借款的行为；2.与金融机构签订借款合同的是否涉及单位的大量工作人员或者职工；3.金融机构是否直接将款项打人单位账户或者专设账户，或者金融机构是否有接受单位还款、还息及支付其他费用的行为，或者金融机构与单位之间是否曾就还款达成过协议；4.是否存在金融机构知道或者应当知道单位是实际用资人的其他情形。

《合同法》第402条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。参照这一规定，如果金融机构订重合同时明知借款人所借款项是由单位使用，或者金融机构与单位之间就个人借款、单位使用存在合意，可以认定单位为借款合同的借款人，由单位承担还款责任。实践中，对于不具备上述特征的案件，即使存在工作人员或者职工借款后又转借给单位的情形，也不能认定为“私贷公用”，处理时应严格坚持合同的相对性原则，由借款人承担责任。(十七)上级银行签订借款合同，但授权下级银行履行付款义务的，诉讼主体如何确定

依据合同的相对性原则，上级银行作为合同的当事人，应当作为诉讼主体。特殊情况下，如实际放款银行有证据证明其与上级银行存在委托合同关系/或者双方存在债权转让事实的，可以作为当事人参加诉讼。

(十八)银行的扣息行为是否可以引起诉讼时效的中断扣息是金融机构作为权利人主张权利的一种方式，具有中断诉讼时效的效力，但其通过扣息主张权利的意思表示应能够传达到特定的相对人，否则不产生中断诉讼时效的效力。(十九)企业之间借贷案件如何处理企业之间相互借贷是指银行、非银行金融机构等之外的其他企业法人之间或者企业法人与其他经济组织之间，或者其他经济组织之间书面或者口头约定，一方将自己合法所有或者占有的资金借给或者转借给另一方使用，而另一方在合同约定的期限届满后归还本金并按约定支付利息的行为。

审理这类案件应坚持以下的处理原则：

1.在认定合同效力上，企业之间的借贷合同无效。

2.在无效后的损失计算方面，如当事人约定的利率过高，可以按同期银行贷款利率计算。对于出借企业以牟取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同，可以确认无效，并对当事人约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴。

3.在确认合同性质为企业之间借贷时，应严格掌握标准。对于一方提供资金与另一方进行联营、合作开发项目等，不能简单认定是企业之间借贷，不应轻易否认合同效力。七、运输合同中的有关问题

(二十)个体车辆挂靠运输公司经营的如何确定责任主体

在侵极纠纷案件中，被挂靠人未尽到其管理义务，存在过错，其与实际车主构成共同过错侵权，应与实际车主承担连带责任；在运输合同纠纷案件中，原则上应由运输公司承担责任。但当事人有证据据证明托运人是与实际车主签订合同的，实际车主应当承担合同上的责任。(二十一)运输途中旅客遭到抢劫的，如何确定责任的承担

客运合同中，旅客在运输中遭遇抢劫的，对承运人是否应当对旅客的损失承担责任的问题，最高法院曾电话答复认为，在确定承运人是否承担责任时应审查承运人是否具有过错，并根据承运人的过错大小，确定承运人的责任。也就是说，在判断承运人是否承担责任时，应审查承运人是否尽到必要的注意、通知、协助等义务，来确定其是否承担责任。八、居间合同的有关问题

(二十二)配货站提供承运人不实信息的是否应承担责任

现实生活中，配货站作为居间人向托运人提供承运人的初步信息，然后由托运人与承运人签订运输合同。有些情形下，在货物交付之后，承运人将货运走下落不明，而承运人提供的有关车辆手续等均是虚假的，导致托运人无法主张损失赔偿。此情形下，如果配货站在居间过程中存在重大过错，应考虑让配货站对托运人的损失承担部分责任。主要理由是考虑配货站作为专业的配货中介机构，在当前骗货情况大量存在的情况下，应当对承运人情况做初步核实。如果其在居间过程中根本不审查承运人的相关信息，或者明知承运人有关手续虚假仍积极联系托运人的，应按照其过错大小，对托运人的损失承担相应的责任。九、其他问题

(二十三)如何认定合同法中不同类型的法律规范按照部分学者的观点，合同法中的法律规范可分为任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人的规范及强行性规范。该分类可以作为我们审理合同案件的参考：

1.任意性规范。是指合同当事人可以通过约定排除的法律规范，在合同法中居于核心地位，合同法所确立的法律规则大多属于任意性规范。从形式上看，此类规范后往往缀有“但当事人另有约定的除外”的但书，其调整的利益与国家利益、社会公共利益、合同关系之外第三人的利益没有直接关系，只是涉及到合同当事人之间的利益。此类规范对合同的约定起解释或者补充作用。

2.倡导性规施。是指提倡和引导当事人采用特定行为模式的法律规范。例如:《合同法》第330条第3款规定，技术开发合同应当采用书面形式。此类规范仅涉及当事人之间的利益，违反该类规范既不影响合同的成立，也不影响合同的效力。

3.半强制性规范。是指为了贯彻社会公共政策，保护特定消费者利益，不允许处于交易优势地位的一方当事人排除适用的法律规范。例如《合同法》第302条第1款确认，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。此条款中关于承运人免责的条款即属于半强制性条款。如果承运人和乘客约定，即使由于乘客自身健康原因而导致的伤亡，承运人也要承担责任，属于有效约定；但如果约定承运人有证据证明自己无过错，承运人即可以免责，该约定无效。

4.授权第三人的法律规范。是指授予某个特定第三人针对他人之间的合同享有特定权利，尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或者请求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律规范。例如:《合同法》第74条第1款：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

5.强行性规范。是指不得通过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范。该类规范又可区分为强制性规范和禁止性规范。强制性规范是指命令当事人应为一定行为的法律规范。禁止性规范是指命令当事人不得为一定行为的法律规范。

禁止性规范又可区分为:效力性规范与管理性规范。效力性规范是指对法律行为的效力进行评价的规范，违反该规范则构成绝对无效。管理性规范与行政管理有关，包括主体资质或资格以及特定的履行行为有关的法律规范，违反该类规范合同并不必然无效，但违反者需要承担行政法上的责任。(二十四)如何认定无权处分合同的效力和善意取得

依据《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。但在权利人未追认或者无处分权人事后末取得处分权的情况下，合同是否有效存在争议。多数意见认为，在权利人未追认或者无处分权人事后末取得处分权的情况下，处分行为无效，但合同效力不受影响，即合同仍然有效，处分权的欠缺不影响合同的效力。如果无处分权人无法依照合同约定交付标的物的，构成违约，合同相对人可以向无权处分人主张承担违约责任。

在标的物已交付的情况下，如果合同相对人构成善意取得，则标的物的原权利人不得向善意取得人主张物权，只可以向无权处分人主张侵权责任。如果合同相对人不构成善意取得，则标的物的原权利人可以向相对人主张物权。相对人承担责任之后，可以向无权处分人主张违约责任。

(二十五)债权人通过邮寄方式送达催收通知书时如何认定诉讼时效中断

从《民法通则》第140条规定来看，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第173条规定，权利人向保证人、债务人的代理人、代管人主张权利，或者向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，诉讼时效中断。但对于债权人主张权利的意思表示是否必须到达债务人，法律末作具体规定。现实生活中，债权人通过邮局以邮寄方式向债务人迭达催收债权通知书的做法比较常见。在债权人仅能提供“交寄”的证据，而不能提供邮件是否被债务人收到的情况下，是否可以认定诉讼时效中断存在着不同观点。但即使按照债权人催收通知书必须到达债务人才能视为主张权利的观点，根据我国现在的邮政送达状况，催收通知书交寄后一般应能送达债务人。因此，司法实践中在债权人提供了交寄催收通知书的有关证据的情况下，应推定债权人主张权利的意思表示到达了债务人，除非债务人有相反证据能够推翻债权人提供的证据的以外，应认定债权人向债务人主张了权利，可以导致诉讼时效中断。(二十六)诉讼时效超过后，主债务人主动向债权人发出确认债务的询证函的行为，是否可以视为对原债务的重新确认

根据最高人民法院对重庆市高级人民法院《关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复》（[201*]民二他字第59号），债务人于诉讼时效期间届满后，主动向债权人发出询证函，核对贷款本息的行为，与最高人民法院法释[1999]7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力间题的批复》所规定的超过诉讼时效期间后，借款人在信用社发出的催款通知单上签字或盖章的行为类似，其法律后果可参照以上批复的规定进行认定相处理，视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。

(二十七)银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的纠纷是否应作为民事案件受理，如何确定责任。

因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。

人民法院审理此类案件时应注意审查存款被他人骗取应归责于银行一方还是存款人一方。如果由于存款人泄露密码或者丢失银行储蓄卡导致存款被取走，持卡人有重大过错的，银行不承担责任。如果银行提供的服务本身有技术漏洞，致使为不法分子所利用的，银行应承担相应的过错责任。

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山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答(征求意见稿)第一部分合同法适用中的相关问题第二部分担保合同纠纷中的相关问题第三部分公司诉讼中的相关问题第四部分破产法适用中的相关问题第五部分其他问题山东省高级人民法院民二庭二OO八年三月第一部分合同法适用中的相关问题一,主体问题1,机关内部的事业单位法人的主体资格确认问题依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的,具备法人资格,应当独立承担民事责任;经过人事管理部门或者编制管理部门批准,在机关内部设立事业性质的常设内部机构,虽然机关对该机构按照事业单位管理,人员编制均为事业编制,但若其没有经过登记,则不具备事业单位法人资格,其责任应由设立该机构的机关承担.这些机构既不具备合同主体资格,也没有诉讼主体资格.2,民办学校的主体资格确认问题.目前民办学校办学应该具备办学许可证和在民政部门的相关登记文件.办学许可证仅仅是教育行政管理部门对教育管理的一个许可文件,与民办学校的主体资格无关.与法院裁判相关的文件应为民政部门的登记.根据民政部民函(201*)237号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》的精神,目前民办学校的登记形式有三种,个体,合伙和法人,其性质均为非企业单位.在相关案件的处理中,可参照有关企业承担责任的规定确定主体.3,建筑企业的项目经理部的主体资格确认问题项目经理部是建筑企业根据经营项目的需要而临时设立的一次性机构,随着项目的产生而组建,随着项目的结束而解散,项

目部属于企业的有机组成部分.其权利来自企业的授权,其代表企业处理与施工相关问题,但其无权签订,变更施工合同或者转让合同,也无权行使诉权.在合同主体资格上,看其是否处理的是与施工相关问题的.如果是,该合同有效,合同的后果由设立该项目部的建筑企业承受.如果否,该合同无效.项目部经理部无诉讼主体资格,不得行使诉权.4,企业被吊销后又被注销的主体问题我国对企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上,均采取登记要件主义.因此,企业被注销后,不管是由于什么原因被注销,均不得再为主体.在诉讼中可分别不同情况确定诉讼主体和责任主体:(1)已经成立清算组但尚未清算完毕的,以清算组为主体.(2)未经清算也未处理企业财产的,以清算主体为诉讼主体;未经清算,投资人即处理了企业财产的,以主体混同,列投资人为主体.(3)清算完毕的,未经清算的债权不得再行追要,未经清算的债务,则以清算人侵权成诉,以清算人为主体.(4)经过工商登记的清算报告具有公示作用,有清算报告的,推定清算完毕.二,有关违约金的问题5,当事人能否主张没有约定的违约金问题所谓违约金是指当事人针对某种违约事实,预先估计的损害赔偿额,其成立以存在有效的约定为前提,该约定是否有效受合同成立与效力规则的规制.如果当事人事前没有约定,或者有约定但该约定违反合同法的效力性规范而归于无效时,违约金条款不成立或者无效,当事人自然不得主张违约金,其权利可以通过其他约定或者法定的方式得以救济.6,合同解除后,能否主张违约金的问题根据合同法的规定,解除合同的

方式有三种:协议解除,约定解除和法定解除.由于各种解除方式的适用条件不同,因此在合同解除后的违约金适用也并不一致.协议解除合同的实质,是以一新的协议代替原来的合同,该协议的达成,并不以一方违约为前提.假设非为违约而协议解除,自然无违约金适用的余地;即使是由于违约而达成解除原合同的协议,如果该协议中已经为一方违约赔偿做出了新的安排,即为新的违约赔偿代替了原来的违约金条款.只有在由于违约而协议解除合同,且新协议中未对违约赔偿做出安排时,违约金方可适用.合同的约定解除,是指合同预先约定的解除条件成就,当事人可以解除合同.但是当事人约定的解除条件并非一定为一方违约.如果非因违约而成就解除条件的,自然不适用违约金;但若因违约而导致对方行使约定的合同解除权的,违约金可以适用.合同法定解除的条件,除不可抗力外,其他情形均为违约(预期违约,迟延履行,其他违约行为)解除,在违约而导致的合同解除中,违约金自可适用.7,如何认定违约金是否过高的问题合同法仅规定当事人认为合同约定的违约金过高的,可以请求法院予以调整,并未规定何种情况为过高.为了在一定时期内我省有个适当的统一标准,可以参照两个标准:(1)最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条:……应当以超过造成的损失30%为标准适当减少.(2)最高法院关于民间借贷的利率标准:人民银行规定借贷利率的4倍.违约金是否过高,首先须由违约一方当事人承担主张责任,其主张后还须担能够引起法庭对是否过高产生合理怀疑的举证责任.在法庭对违约金

是否过高产生合理怀疑后,法庭才能将举证责任分配至守约一方当事人,由守约方承担其实际损失的举证责任,最后由法院根据守约方的实际损失进行判断.需要特别说明的是,违约金设立的目的为免除违约损失的举证责任,因此对守约方的举证要求不宜苛刻.三,代位权诉讼的相关问题8,是否只有合同之债才能主张代位权产生这个问题的原因是因为代位权诉讼规定在合同法中,所以导致大家认为只有合同之债才能适用代位权诉讼.目前,在我们国家,民事立法的主要框架是民法通则,之后是合同法,现在出台了物权法.后法的出台均对前法有所修正.合同法,物权法不仅仅规定了合同或物权,还规定了很多民法总则部分的内容.因此,不能由于代位权诉讼规定在合同法中,就认为代位权诉讼仅仅适用于合同之债.合同法根据第73条第1款的规定,对于债权人的到期债权的性质是合同之债还是其他债,并没有限定;但对于次债有限制,如果该债权专属于债务人的,债权人不得代为行使债权.9,法院应债务人的申请查封了次债务人的财产,债务人的债权人还能否提起代位权诉讼的问题由于代位权诉讼的前提条件之一即为债务人怠于行使到期债权且给债权人造成损害,在债务人已经作为原告申请查封了次债务人的财产时,说明债务人在积极行使债权并不构成怠于行使.因此,此种情况下,债权人不得再行使代位权.10,法院代位执行过程中,被代位执行的当事人提出异议,债权人能否再行提出代位权诉讼的问题执行工作在性质说属于行政而不是司法,执行的依据是生效的法律文书,而不能对未经审判的债权债务关系进行审查.在代位执行过程中,

只要被执行的第三人提出异议,针对该第三人的执行工作即应停止,待进行司法审查后做出生效的法律文书才得执行.而司法审查是被动的,只有当事人启动程序,法院才能审查.因此,在此种情况下,债权人可以提起代位权诉讼.11,代位权诉讼判决后,债权人还能否向债务人主张权利的问题在制定合同法的过程中,对于代位权的行使效果争议非常大.在几次的草案中,均坚持了入库规则,规定代位权的效果归于债务人.但在合同法出台时,该规定被删除掉了.这不是合同法的过失遗漏,而是在争议无法解决的时候的,一种妥协.最高人民法院在合同法司法解释中,明确抛弃了入库规则,而在该解释的第20条中明确规定:\\\\\\"债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人,债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭.\\\\\\"(1)否定说.基于以上分析,在法院认定代位权成立后,债权人与债务人之间的债权债务关系以及债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭.因此,债权人在行使代位权并得到支持后,其不得再行向债务人主张权利.这也符合最高法院司法解释的精神,对债务人的其他债权人也是一种保护.也可以认为是债权人对自己权利的一种选择,因为其可以选择向债务人行使权利也可以选择向次债务人行使代位权,一经选定不得变更.(2)肯定说.保护债权是一种原则,在债权未得实现的情况下,债权并不消灭,只有其债权得到清偿才归于消灭.在代位权诉讼中,其权利来自于对债务人的债权,行使代位权的目的就是为了满足自己的债权,在次债务人清偿债务之前,债权人

的权利不消灭.对于最高法院的解释不应拘泥于文字,而应当做广义理解,理解为:在债权人的债权得以清偿后,其他两个债权债务关系才得消灭.四,可得利益的确定问题12,如何区别不同情形计算可得利益确定可得利益应依据纯利润规则,可预见规则,减轻损害规则和损益相抵规则进行,对于可得利益的计算,则应区分不同的情形:(1)生产利润损失:延误的生产期限与可比利润率;期限至采取减损措施之日,利润率为自己企业利润率或相关企业利润率.(2)经营利润损失:已履行期限内的利润与违约期限.(3)转售利润损失:转售合同价款与原合同价款的差额,扣除必要的转售成本.13,合同解除后,能否主张可得利益损失的问题处理该问题的原则,与违约金一致.如因违约而导致合同解除,且当事人之间未达成损失赔偿的协议的,守约一方的当事人亦可主张可得利益损失.五,买卖合同的相关问题14,质量抗辩的问题若当事人仅仅抗辩交付的标的物不符合质量要求,应该适用合同法的规定,性质上属于违约责任.而《产品质量法》第41条规定的是侵权责任,在审理合同纠纷案件中,不得引用《产品质量法》关于产品责任的规定.15,无还款期限的欠款条计息的问题在买卖合同中,买受人以出具欠条的方式支付价款的,应按照买卖合同的约定或者法律规定确定支付价款的期限,利息应在买受人应支付价款之日起算.欠款条的日期对利息的计算无法律意义.16,增值税发票的证据效力问题增值税发票,是兼记供货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明.在商业交易中,既有先开具发票再行付款者,也存在着先开具发票再

行交货者,甚至还有很多代开发票现象的存在.因此,在买卖合同纠纷案件中,增值税发票既不能单独作为支付价款的证据,亦不能作为货物交付的证据.六,运输合同中的相关问题17,挂靠经营的责任主体问题在侵权纠纷案件中,被挂靠人未尽到其管理义务,存在过错,其与实际车主构成共同过错侵权,应与实际车主承担连带责任;在运输合同纠纷案件中,原则上应由运输公司承担责任.但当事人有证据证明托运人是与实际车主签订合同的,实际车主应当承担合同上的责任.18,运输途中遭劫的责任承担问题最高法院曾给我院电话答复意见,认为在确定承运人是否承担责任时,应审查乘运人是否尽到了注意义务,如果尽到了注意义务,就应免除责任;如果没有尽到注意义务,则属于承运人违反了自己合同中的附随义务,其应该承担合同责任.七,居间合同的问题19,如何认定居间人的责任委托人根据配货站提供的信息,与配货站介绍的的承运人签订货物运输合同.之后,承运人携货逃跑.经查,承运人的所有车辆手续均为伪造.该种情形下,配货站是否应承担责任考虑到配货站作为配货的专业机构,在骗货盛行状况下,其应对承运人情况做初步核实.如果其在居间过程中,存在着过错,即应按照居间人,委托人以及承运人的各自过错,承担相应的责任.八,其他问题20,合同法中规范类型的认定及其适用问题合同法中的法律规范可区分为任意性规范,倡导性规范,半强制性规范,授权第三人的规范及强行性规范,具体分类及适用如下:(1)任意性规范.所谓任意性规范,是指合同当事人可以通过约定排除的法律规范,在合

同法中居于核心地位,合同法所确立的法律规则大多属于任意性规范.从形式上看,该类规范之后往往有一句\\\\\\"但当事人另有约定的除外\\\\\\"这样的但书,其调整的利益与国家利益,社会公共利益,合同关系以外特定第三人的利益没有直接关系,只是涉及到合同关系当事人的私人利益.该类规范属于裁判规范,对合同的约定起解释或者补充作用.(2)倡导性规范.所谓倡导性规范,即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范.例如:合同法第330条第3款规定,技术开发合同应当采用书面形式.该类规范仅涉及当事人之间的私人利益,因此不涉及到合同的效力评价,违反该类规范既不影响合同的成立,也不影响合同的效力.该类规范不属于裁判规范.(3)半强制性规范.所谓半强制性规范,是指为了贯彻社会公共政策,保护特定消费者利益,不允许处于交易优势地位的一方当事人排除适用的法律规范.例如合同法第302条第1款确认,承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意,重大过失造成的除外.在此条款中,关于承运人免责的条款即属于半强制性条款.如果承运人和乘客约定,即使由于乘客自身健康原因而导致的伤亡,承运人也要承担责任,属于有效约定;如果约定,承运人有证据证明自己无过错,承运人即可以免责,该约定无效.(4)授权第三人的法律规范.所谓授权第三人的法律规范,是指授予某个特定第三人针对他人之间的合同享有特定权利,尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或请求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律规范.例如:合同法第74条第1

款:\\\\\\"因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为.债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为.\\\\\\"需要注意的是,非经被法律所授权的第三人主张权利,该类规范不得成为法官的裁判规范.(5)强行性规范.所谓强行性规范,是指不得通过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范.该类规范又可区分为强制性规范和禁止性规范.强制性规范,是指命令当事人应为一定行为的法律规范.禁止性规范,是指命令当事人不得为一定行为的法律规范.禁止性规范又可区分为:效力性规范与管理性规范.所谓对法律行为的效力进行评价的规范,违反则构成绝对无效.所谓管理性规范,与行政管理有关,包括主体资质或资格以及特定的履行行为有关的法律规范,违反该类规范合同并不必然无效,但违反者需要承担行政法上的责任.效力性规范禁止该类交易本身,管理性规范并不禁止交易本身,只是要求交易者具有某种特定的资质或资格,或者禁止特定的履行行为.21,认定无权处分和善意取得的有关问题涉及到物权变动的无权处分合同,处分权的欠缺不影响合同的效力.标的物在未交付时,原权利人可以自己的权利阻却合同标的物的交付,因此而导致无权处分人履行不能而违约,对相对人的救济为其向无权处分人主张违约责任.标的物已交付的,如果相对人构成善意取得,原权利人不得向善意取得人主张权利,对原权利人的救济途径为其向无权处分人主张侵权责任;如果相对人不构成善意取得,原

权利人可以自己的权利向受让人主张权利.受让人承担责任之后,其可以向无权处分人主张瑕疵担保责任或者违约责任.22,诉讼时效的相关问题关于主张权利的意思表示中断诉讼时效采何主义的问题,我们认为应该采到达主义,如果主张权利的意思表示没有到达相对人,不能达到中断诉讼时效的法律后果.在邮寄送达问题上,如权利人仅仅提交了交寄证明,并无相对人的签收证明的,可依据民事诉讼证据的高度盖然性,推定主张权利的意思表示达到相对人,除非相对人有证据推翻该推定.第二部分担保合同纠纷中的相关问题一,有关保证方面的问题1,保证合同被确认为无效,债权人向保证人主张权利的期限如何计算当保证合同因主合同无效而无效,或者因自身的原因导致无效时,债权人仍应在保证合同约定或者法律规定的保证期间内向保证人主张权利.如果债权人没有在以上期间内向保证人主张权利,保证人不再承担责任.理由是保证合同有效时,如债权人未在保证期间内向保证人主张权利,保证人尚且免除保证责任,在保证合同无效时,债权人获得的利益不应超过保证合同有效时所获得的利益,因此,保证合同无效时,保证期间仍然起到保证债务诉讼时效起算时间的界定作用.在此情况下,如果债权人未在该期间内向保证人主张权利的,保证人不再承担无效保证的赔偿责任.2,债务人破产,债权人已在破产程序中申报了债权,同时又起诉保证人的,人民法院应否受理,受理后如何处理的问题从诉讼程序上讲,\\\\\\"债权人申报了债权\\\\\\"并不排斥\\\\\\"债权人同时起诉保证人\\\\\\".在担保人承担连带责任的案件中,破产程序未终

结,债权人申报债权未予清偿的情况下,对于债权人起诉保证人的案件,人民法院应当受理.受理后有以下两种处理方式:(一)裁定该案件中止诉讼.对保证责任认定时,如需等待破产程序中的受偿结果的,法院可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第五项的规定裁定中止诉讼,等待破产终结后,就债权人在破产程序中未受偿的部分作出判决.(提倡这一做法)(二)人民法院也可以径行判决保证人承担保证责任,但应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分.3,因债务人改制导致主债务人变更时,保证人主张系未经其同意转让债务要求免责的,应否支持人民法院一般不应予以支持.《担保法》第二十三条规定:\\\\\\"保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意.保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任\\\\\\".但是,因债务人改制而导致承担债务的主体发生变化的,大部分情况下改制后的企业会承继原企业的债权债务,不属于债权人许可债务人转让债务的一般情形,保证人不能仅依据《担保法》第二十三条的规定主张免责.4,村民委员会是否具有保证人资格的问题答案:村民委员会具有担保人资格.担保法关于保证人资格的规定:《担保法》第七条规定了作为保证人的一般条件:具有代为清偿债务能力的法人,其他组织或者公民,可以作保证人.《担保法司法解释》第十五条指出以上其他组织主要包括:(一)依法登记领取营业执照的独资企业,合伙企业;(二)依法登记领取营业执照的联营企业;(三)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;(四)经民政部门核准登记

的社会团体;(五)经核准登记领取营业执照的乡镇,街道,村办企业.\\\\\\"以上规定中虽未明确提到村民委员会,但因法无明文禁止,实践中不应当否认村民委员会的担保人资格,其提供的担保不宜认定无效.5,村民委员会对外保证是否须依法经村民会议过半数通过,未经以上程序对外保证的效力应如何认定《中华人民共和国村民委员会组织法》(以下简称《村民委员会组织法》)第十七条规定:\\\\\\"召开村民会议,应当有本村十八周岁以上村民的过半数参加,或者有本村三分之二以上的户的代表参加,所作决定应当经到会人员的过半数通过.\\\\\\"第十九条规定:\\\\\\"涉及村民利益的下列事项,村民委员会必须提请村民会议讨论决定,方可办理:(八)村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项.\\\\\\"以上规定带来了上述问题的争议.对这一问题争议较大,目前是两种观点,基于两种价值取向:第一种观点认为:基于规范银行的价值取向,认为村民委员会对外保证,如没有经村民会议过半数同意的,保证合同应认定无效因为对外保证需要村民委员会承担相当的经济风险,应属于《村民委员会组织法》第十九条规定的\\\\\\"应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项\\\\\\",从保护集体财产及其是广大农民的利益出发,应从严掌握,村民委员会提供的保证应当由村民会议过半数通过才能有效.但应注意这里银行的审查义务只是形式审查,不是实质审查.第二种意见认为:基于规范村委会的价值取向,《村民委员会组织法》的规定只是倡导性,管理性规定,不是效力性规定,只要村委会对外提供了保证,不管是否经过村民会议过半数通过,保

证合同都有效,都应承担保证责任.6,私立(民办)的学校,幼儿园,医院等是否具有保证人资格私立学校,幼儿园,医院不具有保证人资格,其提供的保证应认定无效.《担保法》第九条规定:\\\\\\"学校,幼儿园,医院等以公益为目的的事业单位,社会团体不得为保证人.\\\\\\"《担保法司法解释》第三条:\\\\\\"国家机关和以公益为目的的事业单位,社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效.\\\\\\"因此,学校,幼儿园,医院之类的单位应视为绝对的公益单位,至于这类单位是公立还是私立,《担保法》并没有进行区分,应认定不管是公立还是私立,都禁止作保证人.《中华人民共和国民办教育促进法》第三条规定:\\\\\\"民办教育事业属于公益性事业,是社会主义教育事业的组成部分.\\\\\\",也明确了民办教育事业也是公益性事业.还应注意的问题是,根据《担保法》第三十七条的规定:\\\\\\"下列财产不得抵押:(三)学校,幼儿园,医院等以公益为目的的事业单位,社会团体的教育设施,医疗卫生设施和其他社会公益设施.\\\\\\"《担保法司法解释》第五十三条规定:\\\\\\"学校,幼儿园,医院等以公益为目的的事业单位,社会团体,以其教育设施,医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效.\\\\\\"因此,作为例外情况,学校,医院,幼儿园等公益法人可以为担保自身债务而为特定抵押,该抵押的有效必须满足两个条件:抵押物是公益设施以外的财产,主债务必须是公益法人的自身债务.7,主合同被确认无效后,担保人又对主债务提供担保的,担保合同是否有效及担保人如何承担责任的问题对此问题有两种意见.

第一种意见:担保人提供的担保应认定为债务加入,担保人与债权人之间成立新的债权债务关系,合同有效,担保人应按照合同承担相应的责任.这一认定参照了最高法院的相关判例.首先,这样认定解决了合同效力问题,如果认定是担保行为,基于担保合同的从属性,其效力就受到主合同效力的影响,但认定债务加入则不存在这一问题.其次,这样认定后的判决结果符合当事人真实的意思表示,因担保人的本意就是为已经被确认为无效的债务进行担保.第二种意见:同样认定担保合同有效,担保人应当在其承诺担保的范围内承担担保责任.但理由是,担保人担保的对象已经不是主合同约定的债务,而是主合同无效后债务人的赔偿责任,因此,担保人的担保合同有效,其应当按照合同约定承担担保责任.8,担保合同约定,第三人以其自有房产保证主债务的履行,既没有办理抵押登记,也没有约定保证期间,应认定是保证还是抵押这种约定既不是保证,也不是抵押,而是一种非典型担保.当事人是以特定的财产提供保证,不违反法律法规的强行性规定,应尊重当事人意思自治,合同有效,按照约定进行判决.首先,以上约定不应认定为抵押.当事人之间没有设定抵押的意思表示,也未办理抵押登记手续,因此不能认定成立抵押,不具有担保物权的效力.其次,以上约定不是担保法意义上的保证.法律规定的保证是一种信誉担保,是以自己所有的不特定的财产进行担保,以上约定不是法律规定的保证,不能适用关于保证期间的规定.9,法庭辩论终结后,案外人又提供担保的,原告是否可以申请追加该案外人为共同被告或第三人根据《中华人民共和国民事诉讼法》的

相关规定,法庭辩论终结后,法院应当做出判决,原告不能再申请变更诉讼请求或追加当事人.对以上情况,可以将案外人加入进来进行调解,调解不成的,原告应另案起诉.10,第三人出具的督促函(或称安慰函)的责任认定督促函(安慰函)多出现在子公司对外借款时,母公司或上级单位向债权人发函承诺:\\\\\\"如果债务人不还款时,我公司会组织,督促该公司还款.\\\\\\"这种情况要仔细分析函件的内容,看当事人是否有担保的意思表示.如果与合同无关的第三人向债权人出具督促函,但没有明确表示承担保证责任或者代为还款的,不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证.11,《担保法司法解释》第44条:\\\\\\"债务人破产时,债权人就破产程序中未受清偿的部分要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出\\\\\\"的规定适用于哪些情形对以上规定的正确理解是:债权人应在破产程序终结后六个月内要求保证人承担保证责任的规定,仅适用于在债务人破产程序开始时保证期间尚未届满,而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满,债权人未向保证人主张过权利的情形.在上述情况下,考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利,债权人可以在债务人破产终结后六个月内要求保证人承担保证责任.而对于债权人已经在保证期间内,债务人破产程序前要求保证人承担保证责任的情况,不适用担保法司法解释第44条第二款的规定.二,关于抵押方面的问题12,以划拨土地上的房屋单独设定抵押的效力问题最高法院法释(201*)6号《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等

问题的批复》规定:\\\\\\"国有企业以建筑物设定抵押的,如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上,将该建筑物与土地一并设定抵押的,对土地使用权的抵押须履行法定的审批手续,否则,应认定抵押无效.\\\\\\"根据最高法院公报上公布的案例,以上《批复》适用的前提是当事人在订立合同时将建筑物与土地一并设定抵押的情形,抵押人才应对抵押的国有土地使用权履行法定审批手续.如果当事人签订的合同约定仅以自有房产设定抵押并办理了房屋抵押登记,并未涉及土地使用权一并抵押的情况,不适用上述《批复》,应认定抵押合同有效.13,租赁取得的国有土地使用权是否可以设定抵押的问题租赁取得的国有土地使用权可以设定抵押.根据国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》第一条的规定,国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用,由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定期限的土地租赁合同,并支付租金的行为.《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十九条规定:\\\\\\"国有土地有偿使用的方式包括:(一)国有土地使用权出让;(二)国有土地租赁;(三)国有土地使用权作价出资或者入股.\\\\\\"因此,国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式,是国有土地出让方式的补充.首先,租赁土地上的房屋等建筑物,构筑物可以依法抵押.国家土地管理局《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第三条规定,\\\\\\"土地租赁合同经出租方同意后可以转让,签订和转让土地租赁合同应当办理相应的登记手续.租赁土地上的房屋等建筑物,构筑物可以依法抵押,抵押权实现时,土地租赁合同同时转让.\\\\\\"

其次,仅以租赁取得的国有土地使用权设定抵押的,也应认定有效.国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》第六条规定:\\\\\\"国有土地租赁,承租人取得承租土地使用权.承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后,经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定,可将承租土地使用权转租,转让或抵押,但必须依法登记.承租的国有土地上的房屋等建筑物依法抵押的,承租的土地使用权可随之抵押,但承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期估价,抵押权实现时土地租赁合同同时转让.\\\\\\"根据以上规定,目前我国是允许以承租的国有土地抵押的,但必须满足以下几个条件:(1)承租人须按规定支付土地租金并完成开发建设;(2)须经土地行政主管部门同意或有租赁合同的约定;(3)必须依法向土地管理部门办理抵押登记;(4)抵押时承租的土地使用权只能按合同租金与市场租金的差值及租期进行估价;(5)抵押权实现时,土地租赁合同同时转让给抵押权人.14,集体土地使用权是否可以设定抵押根据物权法180条,183条及184条的规定,要区别以下不同情况处理:(1)耕地,宅基地,自留地,自留山等集体所有的土地使用权不能设定抵押.(2)以招标,拍卖,公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以设定抵押.(3)乡镇,村企业的建设用地使用权不得单独抵押.以乡镇,村企业的厂房等建筑物抵押的,其占有范围内的建设用地使用权一并抵押.15,企业法人的分支机构未经授权,以登记在其名下的房地产为他人提供抵押的,抵押合同的效力应如何认定根据《担保法》第二十九条和《担保法司法解释》第十七条的规定,分

支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效.但分支机构未经企业法人书面授权而以登记在自己名下的房地产为他人提供抵押时,抵押合同的效力应如何认定企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押,该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的,人民法院应当认定有效.理由是:虽然分支机构不具备独立民事主体资格,其对外民事行为应得到企业法人授权,但企业法人将不动产登记在分支机构名下,应当认定为授权行为,根据物权变动的公示原则,分支机构就被推定为房地产的所有权人.因此分支机构以登记在其名下的房地产为他人债务设定抵押的行为,属于所有权人对房地产的有权处分,而不是无权处分,应认定有效.16,同一财产上设有多个抵押权,次序在后的抵押权所担保的债权先到期且债权人提起诉讼的,人民法院应如何处理根据我国担保法及其司法解释的规定,同一财产上可以设定多个抵押担保物权.债权人应根据抵押权设定登记先后确定抵押担保受偿次序,抵押权所担保债权的到期先后不改变抵押权的次序.次序在后的抵押权所担保的债权先行到期,债权人可依据主合同和抵押担保合同,对抵押人主张抵押担保权利.法院应当依据查明的事实,判决抵押人承担相应的抵押担保责任.该抵押物上存在设定在先的抵押权,不影响法院就次序在后的抵押权作出相关判决.三,质押担保案件中的问题17,如何认定出口退税托管账户质押贷款的效力.根据最高人民法院法释〔201*〕18号《关于审理出口退税托管帐户质押贷款案件有关问题的规定》,出口退税专用账户质押贷款是指借款人将出口退

税专用账户托管给贷款银行,并承诺以该账户中的退税款作为还款保证的贷款.质押自贷款银行实际托管借款人出口退税专用账户时生效,贷款银行对质押账户内的退税款享有优先受偿权.人民法院审理和执行案件时,不得对已经设质的出口退税专用账户内的款项采取财产保全措施或者执行措施.四,金融资产管理公司清收债权案件中的若干问题18,此类案件诉讼时效的特别规定为了依法保护金融债权,防止国有资产流失,保障金融不良债权处置工作的顺利进行,自201*年4月至今,最高人民法院相继下发了《关于审理涉及金融资产管理公司收购,管理,处置国有不良贷款形成的资产的案件适用法律问题的规定》,《最高人民法院对的答复》,《关于处理担保法生效前发生前发生保证行为的保证期间问题的通知》,《关于审理涉及金融资产管理公司收购,处置银行不良资产有关问题的补充通知》等一系列司法解释,针对资产管理公司在清收不良贷款债权时遇到的特殊问题做出了一系列答复,确立了一些特殊规则.根据最高法院的相关司法解释的规定,此类案件的诉讼时效中断特别规定主要有:(1)债务人在债权转让协议,债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的,诉讼时效中断.(2)原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中,有催收债务内容的,该公告或通知可以作为诉讼时效中断的证据.(3)资产公司在全国或省级有影响的报纸上发布的催收公告所构成的诉讼时效中断,可以溯及至资产公司受让债权之日.在适用以上相关司法解释时要注意:上述对于金融债权保护的前提是剥离前主债务没有超过诉讼时效,否则,不适用以上规定.

19,资产公司在受让债权后超过二年才进行公告的,是否超过诉讼时效的问题以上问题即在这种情况下,公告引起的诉讼时效中断的效力是否仍然溯及至资产公司受让债权之日.关于这一问题存在以下两种观点:一种观点认为没有超过诉讼时效.对于政策性的剥离,应从宽掌握,最高法院司法解释规定的效力溯及本来就有别于一般的诉讼时效中断的效力,属于一种\\\\\\"特例\\\\\\".但如果是商业性剥离,可以适当从严掌握,认定超过诉讼时效.另一种观点认为应当从严掌握,资产公司在受让债权后超过二年才进行公告的,应认定该债权超过诉讼时效,不适用以上规定.如果认定没有超过诉讼时效属于对司法解释的扩大解释,且会使资产公司受让债权后长期不进行公告,诉讼时效保护时间过长,不合理.20,什么是\\\\\\"有影响的报纸\\\\\\"要考虑该报纸应当能够覆盖被告及担保人的住所地或者经营场所所在地,在当地有专门的版面发布公告,信息,发行量在当地排名居于前列,不但被普通读者公认,而且在知名度,发行量,水准或者层次等方面,均为著名报纸.但总的原则是,对发布公告的报纸的要求应从宽掌握,不宜太严格.21,保证期间内,保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务,能否视为债权人向保证人主张过债权保证合同的诉讼时效如何起算的问题保证人于保证期间内,在所担保的债权转让协议上签字并承诺\\\\\\"继续履行原保证合同项下的保证义务\\\\\\",符合《担保法》第二十六条第一款的规定,可以视为债权人向担保人主张过债权.依照《担保法解释》第三十四条第二款的规定,自保证人承诺之日起,保证合同的诉讼时效开

始计算.理解时应参照最高法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》的相关规定.22,原债权银行转让的债权附有担保时,担保债权如何处理(1)对保证的处理.国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款,或者金融资产管理公司收购,处置不良贷款的,担保债权同时转让,无须征得担保人的同意,担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任.担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定,对债权人转让债权没有约束力.(2)对抵押的处理.《担保法》第五十条规定,债权转移的,抵押权随之转移.201*年最高法院《关于审理涉及资产公司收购,管理,处置国有银行不良贷款案件适用法律的规定》第九条规定:\\\\\\"金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后,可以依法取得对债权的抵押权.属于法定登记抵押权的,原抵押权登记继续有效\\\\\\".因此,商业银行将债权转让给资产管理公司后,未办理抵押权变更登记手续,不影响抵押权效力,资产管理公司依法可以行使抵押权.23,应当由资产公司还是原债权银行向债务人发出的债权转让协议,债权转让通知或者债务催收通知的问题答:两者都可以.在债权转让的同时,原债权银行和资产管理公司向债务人所发出的上述文件,均可以作为资产管理公司主张诉讼时效中断的证据.依据是最高法院法函〔201*〕3号《对〈关于贯彻执行最高法院\\\\\\"十二条\\\\\\"司法解释有关问题的函〉的答复》:\\\\\\"金融资产管理公司对已承接的债权,可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断(主张权利)的证据.\\\\\\"这与一般的债权转让不

同,是对资产公司的特别规定.24,没有履行债权转让通知义务的,受让人是否有权作为原告起诉受让人的起诉行为能否视为通知的问题最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购,管理,处置国有银行不良借款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条规定:\\\\\\"在案件审理中,债务人以原债权银行债权未履行通知义务为由进行抗辩的,人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实,并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实.\\\\\\"根据以上规定,资产公司受让银行债权,没有履行债权转让通知义务的,受让债权的资产公司仍然可以做为原告提起诉讼,但应注意如果没有公告不能引起诉讼时效的中断.这点区别于一般的债权转让,一般的债权转让只要原债权人没有履行通知义务,债务人可以对受让人的起诉提出抗辩,不认为受让人当然成为原告.在审理此类案件时,一般情况下,债权人的起诉行为是对债务的一种追索,只不过是采取了民事诉讼的方式,可以认为是对债务人进行了追索义务的通知,而且比其他通知更为规范和直接.如果债务人对此提出异议的,可以按照以上规定进行处理.25,两个资产公司之间转让债权时,是否可以适用公告的通知方式可以.因为公告这种形式就是对资产公司的特别约定,应当也适用于资产公司之间转让债权的情况.26,债权转让后诉讼主体或执行主体的变更问题在案件已经涉及诉讼或执行等程序后,金融资产管理公司通过债权转让方式处置不良债权时,人民法院应当根据债权转让协议和转让人或受让人的申请,裁定变更诉讼或者执行主体.27,主债权转让时,

利息是否随之转移的问题主债权转让时,利息应随之转移.目前法律没有禁止性规定,否定这一点没有依据.银行利息作为主债权的收益,属于法定孳息,除法律有特别规定或者当事人有特别约定之外,取得孳息的权利随着主物所有权的转移而转移.28,金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷,人民法院是否受理的问题金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生的纠纷,人民法院不予受理.最高法院对此有明确规定,是201*年6月对湖北高院请示的答复.金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的,具有政府指令划转国有资产的性质.双方签订的资产转让协议虽然形式上表现为民事合同,但其具有深刻的政策背景,与民事关系当事人基于自身利益考虑进行的民事交易行为不同,没有体现出民事活动\\\\\\"自愿,公平和等价有偿\\\\\\"的原则.依据最高法院原有批复:\\\\\\"因政府及其所属主管部门对企业国有资产调整,划转过程中引起相关国有企业之间的纠纷,应由政府或所属国有资产管理部门处理.国有企业作为当事人向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理.\\\\\\"金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让发生纠纷起诉到人民法院的,适用以上规定,人民法院不予受理.应强调的是,近年来商业银行不良资产处置方式的变化,许多银行不良资产的处置已经不再采用指令性划拨的方式,而是采取招标等方式,这类处理方式运用的是民事交易的规则,与政策性的资产剥离是有区别的,不予受理的案件范围应严格限定在政策性资产转让范围内.29,资产公

司对金融债权二次转让过程中的纠纷,法院是否受理的问题对于此类案件目前应当慎重受理.当前存在的主要纠纷是针对转让的债权全部或者部分虚假,应区别以下情况处理:第一,对于政策性剥离,如受让人起诉原债权银行的,不予受理.一是违反了合同的相对性,二是受让人的权利不能超过原权利人,资产公司不能起诉原债权银行,二让转让后的受让人也不能起诉.第二,受让人起诉转让人的,对于此类案件一定要慎重处理.理论上可以受理,但因为此类案件政策性太强,目前上级法院正在对此类案件制定司法解释,争议比较大,最好等相关规定出台后再受理.30,资产管理公司将金融债权转让给非金融机构的公司,企业或自然人的,是否有效的问题.应当认定为有效.向企业或个人转让不良金融资产,是国家处置不良金融资产的重要途径,目前并没有将金融债权只能转让给金融机构的规定,因此,对企业和个人合法受让的债权,不能因为其不是金融机构而认定合同无效.也不能因为其受让人支付对价极低却对全额债权主张权利而认定转让合同无效.31,在境外注册成立的法人机构,受让境内债权后担保是否应视为对外担保如果是,未履行审批手续的,是否应视为无效.根据相关规定,境内金融机构向境外投资者转让不良债权的,形成境内机构对外负债,要参照《外债管理暂行办法》的规定,向国家发改委和国家外汇管理局申报并纳入外债管理.因此,此类案件属于涉外商事案件,不是国内商事案件,应当由审理涉外案件的相关庭室进行审理.对于上面这种情况,如果有担保的,应该视为对外担保.根据有关规定,在进行债权转让的审批时,相关部

门的审批范围也涉及到担保方面的问题,因此我们倾向于认定只要债权对外转让时进行了审批,应当认定担保也进行了审批.32,关于适用最高法院(201*)144号通知的相关问题资产公司受让的不良贷款中,很多是原债权银行在担保法生效前(95年10月1日之前)发放的,这就涉及到保证期间如何确定的问题.为解决这一问题,最高法院于201*年8月1日发布法〔201*〕144号《关于处理担保法生效前发生的保证行为的保证期间问题的通知》(以下简称144号通知),对当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明的,主债务没有超过时效,债权人可以自通知发布之日起6个月内向保证人主张权利.以下是涉及适用144号通知中的几个问题:33,144号通知适用于哪些情形第一,此类担保纠纷案件中的保证行为必须是发生在《担保法》生效以前.《担保法》生效以后发生的保证行为所形成的保证纠纷案件,应当适用《担保法》的规定.第二,保证期限未约定或约定不明;第三,主债务在201*年8月1日前没有超过诉讼时效.如果主债务超过诉讼时效,则意味着依据〔1994〕8号文的有关规定,债权人已经丧失了再向保证人主张的权利.34,如果债权人在保证期间内向保证人主张过权利的,能否适用144号通知的问题仍然能够适用144号通知.144号通知第一条规定:\\\\\\"当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的,如果主债务没有超过诉讼时效,但债权人未向保证人主张权利的,债权人可以自通知发布之日起6个月内向保证人主张权利.逾期不主张的,保证人不再承担责任.\\\\\\"该条

中\\\\\\"未向保证人主张权利的\\\\\\"一语,不是适用该通知的必要条件.对于\\\\\\"担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的\\\\\\",只要\\\\\\"主债务没有超过诉讼时效期间\\\\\\",无论债权人是否向保证人主张过权利,均不影响债权人依照144号通知规定,向保证人主张权利.35,债权人向保证人主张权利的方式有哪些在债权清收实践中,个别保证人为了逃避保证责任,常提出以报纸公告方式催收保证人没有法律依据的主张.根据最高人民法院民二庭[201*]民二他字第32号对青海省高级人民法院的答复,债权人向保证人主张权利的方式可以包括\\\\\\"提起诉讼\\\\\\"和\\\\\\"送达清收债权通知书\\\\\\"等.其中\\\\\\"送达\\\\\\"既可由债权人本人送达,也可以委托公证机关送达或公告送达(在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告),公告中应载有要求保证人履行责任的内容.这里的主张权利不是指必须提起诉讼或者仲裁.明确了债权人可以采用报纸公告的方式对保证人进行催收.36,144号通知下发前,主债务人的破产程序已经终结,能否在144号通知规定的期限内向保证人主张权利以上这种情况不再适用144号通知.该通知第二条规定:\\\\\\"主债务人进入破产程序,债权人没有申报债权的,债权人也可以在上述期间内向保证人主张债权;如果债权人申报了债权,在破产程序中未受清偿的部分,债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张.\\\\\\"对于在此前已经终结破产程序的,应按照《担保法司法解释》第四十四条的规定处理,即债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出.37,144号通知下发前,主债权

曾超过诉讼时效,但债权人和债务人又对原债务予以重新确认,如何确定保证期间.可否依据144号通知向保证人主张债权的问题根据94年8号司法解释的规定,主债权已经超过诉讼时效时,意味着保证人承担责任的保证期间同时届满.当债权人与债务人重新对原债权债务进行确认时,除非保证人亦明确表示对此承担保证责任,否则,保证人不再对重新确认的债权承担保证责任.如果此时债权人依据144号通知请求判令保证人承担责任,人民法院不予支持.38,保证合同无效时,是否可以适用144号通知\\\\\\"无效合同\\\\\\"性质的认定是适用实体法律规定后才能得出的判决结果,在诉讼程序上,债权人向保证人主张权利在先,认定保证人是否承担责任在后.因此,即使该保证合同可能被认定为无效合同,也不影响债权人启动诉讼程序向保证人主张权利.五,其他问题39,上级银行签订借款合同,但授权下级银行履行付款义务的,由哪个银行作为原告参加诉讼的问题坚持合同的相对性为一般原则,由签订合同的主体进行起诉.例外的情况下,不是签订合同的当事人来起诉时,如实际放款人起诉的,要有其他证据支持其诉讼请求.比如其起诉经过上级银行的授权,或者双方存在债权转让行为等事实.40,关于私贷公用案件的处理原则私贷公用是指法人或其他组织的工作人员以个人名义在金融机构贷款,所贷款项由法人或其他组织使用的现象.实践中出现了包括机关,学校,企业,村民委员会的成员以自己名义贷款用于本单位等等.主要涉及的问题:贷款到期未获清偿时,是由借款人还是实际用款人承担还款责任.处理原则:(1)原则上坚持合同

的相对性.由签订合同的主体承担责任.(2)确有证据证明银行明知是私贷公用的案件,这些证据包括银行直接将款项打入单位账户,单位有向银行还款,还息的行为或支付其他费用的行为,单位承诺还款等行为时,可以认定单位为借款合同的主体,直接判决单位承担责任.41,银行的扣息行为是否可以引起诉讼时效的中断扣息是金融机构作为权利人主张权利的一种方式,具有中断诉讼时效的效力,但其通过扣息主张权利的意思表示应能够传达到特定的相对人,否则不产生中断诉讼时效的效力.42,超过诉讼时效期间后,债务人主动向债权人发出确认债务的询证函的行为,是否可以视为对原债务的重新确认债务人于诉讼时效期间届满后,主动向债权人发出询证函,核对贷款本息的行为,与最高法院法释(1999)7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》所规定的超过诉讼时效期间后,借款人在信用社发出的催款通知单上签字或盖章的行为类似,其法律后果可参照以上批复的规定进行认定和处理,视为对原债务的重新确认,该债权债务关系应受法律保护.43,犯罪嫌疑人以假存单将存单项下存款取走,存款人没有过错的,银行是否承担支付存单项下款项的责任.对于假存单,即使银行在对外付款时按照正常的操作程序办理手续,也不能以审查无暇疵为由拒绝兑付.存单审查不严,责任在银行,只要存款人没有过错,银行就不能免除其应当承担的付款责任.但是,如果能够证明存款人与犯罪嫌疑人有勾结,可以认定诈骗犯的行为代表存款人的行为,银行就不必再承担付款责任.44,关于存款人泄露银行储

蓄卡密码导致存款被他人骗取引起的纠纷应否作为民事案件受理,应如何承担责任.因银行储蓄卡密码被泄露,他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款,存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的,人民法院应当依法受理.但是人民法院可以受理此类民事案件不意味着存款人的诉讼请求一定能够得到支持,审查的关键是存款被他人骗取应归责于银行一方还是存款人一方.各方应根据其过错承担相应的责任.如果由于存款人泄露密码或者丢失银行储蓄卡导致存款被取走,持卡人有重大过错,如果银行提供的这项网络服务本身有技术漏洞,为不法分子所利用,则属于银行的过错.45,企业之间相互借贷案件的处理企业之间相互借贷,是指银行,非银行金融机构等经营金融业务的企业之外的企业法人之间或企业法人与其他经济组织之间,或其他经济组织之间书面或口头约定,一方将自己合法所有或占有的资金借给或转借给另一方使用,而另一方在合同约定的期限届满后归还本金并按约定支付利息的行为.审理这类案件要坚持以下的处理原则:(1)在认定合同效力上,企业之间借贷的,原则上还是认定合同无效.因为认定合同无效有明确的司法解释规定,尽管目前有一种观点主张合同有效,但没有明确规定.在新的规定出台之前,还是按照原有的规定进行处理.(2)在无效后的利息保护上,如当事人约定的利率过高,不能按照当事人约定的利率进行保护,最多只能保护到同期银行贷款利率.至于是否还进行处罚的问题,对那些出借企业以谋取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同,可以确认无效,并对当事人约定的高出法定利率的利息部分

不予保护或予以收缴.处理原则是,在新的规定没有出台之前,各个法院可以坚持以前的处理方法,尽可能保持前后执法的一致性.(3)在认定合同性质为企业之间借贷时,要严格掌握,仅限于企业之间明确约定借贷的情况.如果是其他情况,比如进行合作开发项目等,不宜认定是企业之间借贷,其他形式应尽可能地认定合同有效.第三部分公司诉讼中的相关问题一,关于瑕疵出资的有关问题1,公司股东瑕疵出资,公司债权人要求其承担责任的形式公司股东的瑕疵出资行为,不仅有损于公司的法人财产权,同时也因为降低了公司的债务清偿能力而对公司债权人的利益构成损害,因此公司债权人可以要求股东在瑕疵出资范围内直接对公司债务承担责任.由于股东瑕疵出资行为只有在公司欠缺清偿能力时才会对公司债权人造成实质的损害,因此公司债权人只能要求股东在瑕疵出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任.债权人起诉要求瑕疵出资股东与公司承担连带责任的,人民法院不予支持.公司成立时,股东虚假出资从而导致公司实收资本达不到法定资本最低限额的,人民法院应认定公司因未达到有效成立的要件而不具有法人资格,股东应对公司债务承担无限连带责任.(争议:人民法院是仅判决股东承担责任,还是判决股东与公司一并承担责任)2,将资金借与他人用于设立注册资金虚假公司的,应否对公司债务承担责任实践中,公司设立人因为缺乏资金,往往通过借款形式取得资金,在进行验资后再将资金返还,从而导致公司注册资金虚假.该情形,对于资金出借人应否对公司债务承担责任应从严把握,对于出借人仅仅从事了资金借贷行为

的,法律性质上属于资金借贷关系,出借人原则上不承担注册资金虚假的责任.但是,如果债权人有证据证明出借人具有帮助他人设立注册资金虚假公司的主观故意,并且在公司取得验资报告,注册成立,抽回资金等过程中实际从事了帮助行为的,根据最高人民法院《关于帮助他人设立注册资金虚假的公司应当承担民事责任的批复》([201*]民二经字第4号)的精神,出借人构成侵权,应在出借资金范围内对公司债务承担补充赔偿责任.3,多个股东均存在出资瑕疵,原告只起诉个别股东的,审理中应否追加其他股东一并承担责任股东的出资义务虽属公司法规定的法定义务,但在性质上仍属于民事义务,因此公司或公司债权人追究股东瑕疵出资纠纷属于普通民事纠纷,应适用民事诉讼法\\\\\\"不告不理\\\\\\"的原则.在公司多个股东均存在出资瑕疵时,是否追究全部股东的责任属于债权人自由选择的范畴,债权人仅仅起诉部分股东的,人民法院不应追加其他股东一并承担责任.4,债权人主张股东瑕疵出资的,应如何分配举证责任根据民事诉讼\\\\\\"谁主张谁举证\\\\\\"的原则,债权人主张股东瑕疵出资的,应当承担相应的举证责任.但考虑到出资的主要证据一般掌握在股东或公司手中,根据公平原则和诚实信用原则,并综合当事人举证能力,原则上只要债权人提供了对瑕疵出资行为能产生合理怀疑的初步证据或有关线索,人民法院即可认定债权人完成了举证责任.此时则应转由股东对是否履行了出资义务承担举证责任.对于初步证据或有关线索的判断和认定,属于人民法院根据个案自由心证的范畴,原则上以使人民法院对瑕疵出资事实产生合理怀疑为必要.实

践中,关于验资报告对股东出资的证明效力应区分两种情形处理:(1)公司的工商登记档案中有规范的验资报告,并且验资报告中附有银行进帐单或有关产权转移证明材料的,原则上应推定股东出资到位.债权人仅以验资报告所附银行进帐单或有关产权证明系复印件为由主张完成举证责任的,人民法院不予支持.债权人还应举出对股东瑕疵出资产生合理怀疑的进一步证据.如果债权人经过核实证明某项复印件虚假,就可以对全部复印件的真实性产生合理怀疑,此时即应由股东对其是否全部履行了出资义务承担举证责任.(2)如果工商登记档案的验资报告中未附银行进帐单或有关产权转移证明,债权人可以验资报告依据不足为由主张对验资报告的真实性产生合理怀疑,此时则应直接由股东对履行了出资义务承担举证责任.5,债权人追究开办单位责任有无层级限制实践中债权人为实现其债权,有时会追究开办单位的开办单位甚至更深层级开办单位注册资金投入不足的责任,甚至一直追究到国家机关.从基本法理上讲,债权人的追偿层级不应受任何限制,但考虑到社会实际情况,为了避免过多层级追偿所带来的举证责任困难以及社会秩序上的混乱,实践中一般应以追索两级为限.6,工商登记材料中记载的企业自筹资金未到位,开办单位应否承担责任公司法实施前我国企业改造过程中,企业工商登记材料的资金来源栏目经常记载:开办单位投资某某元,其它单位投资某某元(或企业自筹某某元).而实际上其他单位投入或企业自筹的资金并未到位.考虑到公司法实施之前我国公司制度在实践以及理论上均不完善,以及特殊改革背景,对于该问题不宜完全依

据公司法规定处理,开办单位只要自身承诺的资金到位,对于其他单位应投入或企业应自筹的资金部分原则上不承担责任.公司法实施后,按照公司法规定设立的公司制法人,如果在工商登记档案中出现上述不规范记载的,根据公司法第31条,94条关于发起人之间资本充实责任的规定,发起人应对上述资金不实部分承担连带补缴责任.7,瑕疵出资股东能否通过减资免除对债权人的瑕疵出资责任股东投入到公司的注册资本金应当作为公司财产构成对公司债务的一般性担保.因此,公司的减资行为因为会影响公司债务的清偿能力而受到法律的限制.根据公司法第178条规定,公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告.债权人自接到通知书之日起30内,未接到通知书的自公告之日起45日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保.因此,如果公司未按照公司法规定通知并公告债权人,或未按照债权人要求清偿债务或提供担保即为减资的,属于损害债权人利益的变相抽逃出资行为,股东应在各自收回出资的范围内对减资前的公司债务承担补充赔偿责任.股东瑕疵出资时,如果公司股东会决议减资从而使股东实际出资与注册资本金相符的,也应按照上述程序处理,否则股东仍应在瑕疵出资范围内对减资前的公司债务承担补充赔偿责任.二,关于股东资格确认中的问题8,有限责任公司隐名出资人要求确认股东资格的,人民法院应否予以支持所谓隐名出资,是指实际出资人出资后,基于与他人的约定,在公司章程,股东名册,工商登记中记载他人为股东的现象.对于隐名出资人要求确认股东资格的案件,应坚持有

限责任公司人合性以及商法的外观主义原则进行处理:(1)隐名出资人要求确认股东资格的,人民法院原则上不予支持.隐名出资人只能依据内部挂名协议向挂名股东主张相应的权利;没有书面协议的,按照事实上形成的权利义务关系或借贷关系处理.(2)如果公司及公司的其他股东均认可该隐名出资人的股东地位,且隐名出资人一直享有并行使股东权利的,而且认定其股东资格不违反法律,行政法规强制性规定的,人民法院可以认定隐名出资人具有股东资格.(3)不论隐名出资人的股东资格能否得到确认,在工商登记变更前,挂名股东均应对外承担股东责任.实践中,在中小型国有或集体企业通过吸收职工入股进行有限责任公司改造过程中,由于受限于公司法关于有限责任公司股东人数最高50人的要求,在公司登记中往往仅登记部分职工或原企业管理人员为股东,其他众多的实际出资人并没有登记,有的情形实际出资人与挂名股东签订了委托持股合同,有情形则没有签订,甚至也未明确与隐名出资部分相对应的挂名股东.对于此类案件中职工要求确认股东资格的,人民法院应慎重处理,考虑案件实际情况做好调解工作,在不能确认职工股东资格时,也应对职工进行适当引导,合法保护职工应享有的财产性权益,防止出现危害社会稳定的事件.9,相关诉讼中涉及股东资格的争议,是否应先提起股东资格确认之诉在非股东资格确认纠纷中,有时也会发生当事人针对股东资格的争议,例如原告起诉要求司法解散公司,而被告认为原告不具有股东资格.此时,被告实质是对原告的诉讼主体资格提出异议,属于行使抗辩权的范畴,无需另行提起诉讼.被告提出抗辩的,

人民法院应依法审查原告的股东资格以确定其是否具备提起诉讼的资格.在举证责任分配上,根据外观主义原则,对于已经股东名册或工商部门登记为股东的原告,被告否认其股东资格的,应当承担举证责任.10,职工持股会不行使股东权利,下属职工能否直接以股东身份向公司主张权利职工与持股会之间属于信托关系,职工是委托人,职工持股会作为受托人以自己的名义享有并行使股东权利.职工可以通过持股会表达自己的意志,并通过其与持股会之间的约定请求持股会转交相应的投资利益.但职工不是公司的股东,与公司之间没有直接的法律关系,不能直接向公司主张行使股东权利.持股会不行使股东权利的,属于持股会的内部治理问题,职工只能通过在持股会内部行使权利,或向持股会提出有关诉讼主张来寻求救济.由于职工持股会是我国企业改革中产生的事物,目前只在地方或部委的规章中有相关规定,尚无效力较高的法律文件进行明确规范,因此对于职工与持股会之间纠纷应依照有关政策文件,持股会章程以及信托法理来进行处理.三,关于股权转让纠纷中的有关问题11,股权转让合同是否自办理工商变更登记时生效股权转让合同作为合同的一种具体类型,其何时生效应当适用合同法的规定.依据我国合同法第44条规定,除法律另有规定或合同另有约定外,依法成立的合同,自成立时生效.因此在法律未有特别规定,在当事人也未作例外约定情形,股权转让合同应自双方当事人意思表示达成一致(一般为签订股权转让合同)时即为生效.办理股东名册和工商登记变更手续,属于股权转让合同生效后的履行以及股权变动的范畴,未变

更股东名册或工商登记的,不影响股权转让合同的效力.12,股权转让方签名系他人代签,转让方事后予以认可,但公司提出异议的,是否影响股权转让合同的生效股权转让合同的主体是转让方与受让方,公司并非合同当事人.原则上,只要转让人与受让人之间达成了转让股权的合意,转让合同即为生效,不应受公司意志的影响.股权转让合同转让方由他人代为签名,但转让方事后表示认可的,视为对转让行为的追认,公司以此提出异议的,不影响转让合同生效.13,股权转让合同生效后,受让方何时取得股东资格股权转让合同的生效时间与合同项下的股权变动时间属于不同的范畴.生效的股权转让合同仅仅产生转让方将股权交付受让方,使受让方取得股东资格的义务,并不能直接导致受让方取得股东资格.至于受让方何时取得股东资格的问题,鉴于股东名册是股东与公司之间建立法律关系的标志,也是受让方股东资格得到公司确认的标志,因此受让方原则上自记载于股东名册时取得股东资格.在股东名册未作变更前,受让方因不具有股东资格而不能向公司主张行使股东权利,只能向转让方主张有关债权性权益.实践中,考虑到我国股东名册不规范的现状,如果受让方已经实际享有并行使股东权利,或已经办理工商变更登记的,视为公司已经确认其股东资格,即使未办理股东名册变更,人民法院也可认定受让方取得股东资格.根据公司法第33条第3款的规定,受让方取得股东资格后,如果公司未办理工商变更登记的,该股东资格不得对抗公司外部的善意第三人.14,股权转让合同如何履行股权转让合同生效后,仅在转让方和受让方之间产生债权债

务关系:受让方享有要求转让方交付股权的权利,负有支付转让价款的义务;转让方享有要求受让方支付价款的权利,负有将股权交付受让方的义务.转让方的交付股权义务即为申请公司变更股东名册,使受让方成为公司股东.实践中,有关股权转让合同履行的纠纷,可按照以下原则处理:(1)公司拒绝办理股东名册变更的,转让方可以提起诉讼要求公司变更,以完成其向受让方交付股权的义务;(2)公司拒绝变更股东名册或转让方不申请变更的,受让方也可以转让方和公司为共同被告提起诉讼,要求转让方交付股权以及公司履行协助变更义务,从而使自己取得股东资格;(3)公司拒绝变更股东名册或转让方不申请变更,导致受让方无法取得股东资格的,受让方可以根据合同约定行使先履行或同时履行抗辩权从而拒绝支付价款,也可以主张解除合同,并要求转让方承担违约赔偿责任.15,受让方以未办理工商变更登记为由拒绝支付股权转让价款,或主张转让方承担违约责任的,应如何处理根据公司法第33条第3款规定,申请办理工商登记变更手续,是受让人取得股东资格后,公司应履行的法定义务,而非股权转让方的义务.公司拒绝申请办理工商登记变更手续的,已经取得股东资格的受让方可以诉请公司履行义务.除非股权转让合同有特殊约定,受让方不能以未办理工商变更登记为由对转让方进行抗辩或追究转让方的违约责任.16,关于有限责任公司股东对外转让股权的法律限制应如何把握针对有限责任公司的人合性要求,公司法第72条对有限责任公司股东向股东以外的人转让股权作出了两项限制:同意程序和优先购买程序.但从法律关于

同意程序的规定来看,如果过半数股东不同意对外转让股权的,则不同意的股东应购买该股权.由此分析,上述两项限制的实质并非是禁止股权转让,而是通过其他股东的优先购买权来维系公司的稳定和股东之间的信赖关系.因此,审判实践中在把握公司法第72条规定时,应重点从优先购买程序进行判断:如果其他股东愿意以同等条件购买的,即可认定不同意对外转让并行使优先购买权;如果其他股东不愿以同等条件购买的,则应认定同意对外转让并放弃优先购买权.相关诉讼中,如果其他股东仅以未经其同意对外转让为由进行抗辩或提出异议的,人民法院不应简单以未履行同意程序为由认为股权转让存在瑕疵,而应注意审查其他股东是否愿意以同等条件购买.如果其他股东不愿意以同等条件购买的,人民法院应认定其他股东同意转让并放弃优先购买权.17,过半数股东不同意转让,并表示购买的,购买价格如何确定根据公司法第72条规定,过半数股东不同意对外转让股权的,不同意的股东应当购买该转让的股权.但对于应以何种条件购买,法律未作规定.对此,考虑立法本意和公平原则,如果不同意的股东表示愿意购买,但无法与转让方就股权转让价款协商一致的,过半数股东应当以拟对外转让的同等条件购买该股权.不同意以同等条件购买的,视为同意对外转让,并放弃优先购买权.18,关于不同意转让的多个股东均主张以同等条件购买拟转让股权的,应如何处理有限责任公司股东对外转让股权,其他股东过半数不同意转让,并均表示愿意购买的,应当按照优先购买权的规定行使权利,即主张购买的股东可以协商确定各自的购买比例,协商不成的,按照转让

时各自的出资比例购买.19,公司章程对股权对外转让所作出的限制规定对受让方是否具有约束效力公司章程如果在工商部门备案的,应认为具有对外的公示效力.作为股权受让方,查看工商登记以了解股权基本状况,是其应尽的必要注意义务.因此如果公司章程对股权转让有限制性规定的,该规定对于受让方有约束效力.但如果章程变更未办理工商变更登记的,不得对抗善意的受让方.20,第三人以公司股东名义购买其他股东的股权,其他股东是否享有优先购买权第三人出资,以公司某一股东名义购买其他股东股权的,性质上仍然属于股权的内部转让,并不破坏公司的人合性特征.因此除非章程另有约定外,其他股东不享有优先购买权.此时第三人也不具有公司股东资格,其只能依据与受托股东的内部协议主张相应权利.21,股权转让合同签订后,其他股东主张优先购买权的,如何认定股权转让合同的效力股权转让合同与股权变动不同.股权转让合同仅仅在转让方与受让方之间产生债权债务关系,而股权是否发生变动有赖于转让合同的实际履行.公司法第72条关于对外转让股权的同意程序和优先购买程序限制,其目的视为了维护公司的人合性,而股权转让合同生效后由于并不必然导致股权变动,也就不会对公司人合性产生破坏.因此,其他股东主张优先购买权的,并不影响股权转让合同的效力,其仅仅产生阻却股权变动的效果.签订股权转让合同后,其他股东主张优先购买的,可以区分以下情形处理:(1)其他股东主张优先购买权的,将产生阻却股权转让合同履行的效果,公司应拒绝接受受让方为股东,并拒绝办理有关变更登记.(2)如果公司已经办

理登记的,其他股东可以转让方和受让方为被告,起诉要求否认受让方股东资格,并行使优先购买权.但受让人善意取得的除外.(3)其他股东行使优先购买权后,将导致受让方无法取得股权的后果,此时受让方可以转让方不能履行合同义务为由,主张解除股权转让合同并要求转让方赔偿损失.22,优先购买权的行使是否应存在期限从维护转让股东,受让方以及公司其他股东利益平衡角度,优先购买权的行使应当受到期限的限制.鉴于我国公司法并没有规定优先购买权的行使期限,司法实践中应把握的原则是:转让人将转让事项通知优先购买权人,优先购买权人应当在接到通知后合理期限内做出行使优先购买权的意思表示.转让人将转让事项通知优先购买权人的,优先购买权人应在知道转让事实后的合理期限内作出.对于合理期限应由人民法院根据具体情形自由裁量.我国公司法第73条关于人民法院强制执行股权时应通知其他股东,其他股东自通知之日起20天内不行使的视为放弃的规定可资参照.以下情形应视为放弃优先购买权:(1)其他股东在合理期限内未作出购买表示;(2)其他股东仅仅主张优先购买,但在合理期限内拒绝与转让方签订股权转让协议;(3)有证据证明公司及公司其他股东已经接受受让方为公司股东的.23,继承人取得股东资格需要履行什么手续;继承人诉请确认股东资格的,人民法院应否对继承人资格进行审查根据继承法第2条规定:继承自被继承人死亡时开始.因此,股东死亡后,其合法继承人自然取得股东资格,该股东资格的取得不需要履行其他手续.他人以未办理股东名册或工商变更登记手续对其股东资格进行抗辩

的,人民法院不予支持.但从权利行使和维护公司秩序角度,作为继承人应及时将继承事实通知公司,并要求公司办理相关变更登记.公司或者公司的其他股东拒绝承认继承人股东资格,排斥其行使权利,拒绝办理相关变更登记的,继承人可以申请人民法院确认股东资格.反之,公司或公司其他股东也可以要求否定其股东资格.如果发生上述纠纷,人民法院除了应审查是否符合公司法规定和公司章程约定外,还应对继承人的资格,是否具有丧失继承权情形进行审查,尤其还要审查是否存在其他继承人,以及其他继承人是否放弃继承权.24,股权的继承人为多人从而导致公司股东超过法定最高人数的,应如何处理根据继承法第15条规定:\\\\\\"继承人应当本着互谅互让,和睦团结的精神,协商处理继承问题.遗产分割的时间,办法和份额,由继承人协商确定.协商不成的,可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼.\\\\\\"因此当股权的继承人为多人时,各继承人应协商对股权进行分割,协商不成的,可以通过诉讼途径解决.如果由于股权在多个继承人之间进行分割导致公司股东突破法定最高人数的,作为人民法院仍然应认定各继承人的股东资格,但公司应采取有效措施通过股权转让等途径恢复股东人数的法定状态.25,某一继承人要求确认股东资格,人民法院发现还有其他继承人,且未放弃继承权的,应如何处理根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第54条,58条,《关于贯彻执行若干问题的意见》第60条的规定,在某一继承人要求确认股东资格,而其他继承人未放弃继承权,也不愿参加诉讼的,人民法院应依法追加其他继承人为共同原告.被追

加的原告不参加诉讼的,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决.四,公司解散清算问题26,公司持续亏损,或处于长期停业状态是否属于公司第183条规定的\\\\\\"经营管理发生严重困难\\\\\\"公司法第183条所指的\\\\\\"经营管理发生严重困难\\\\\\",主要应理解为公司在管理方面存在严重的内部障碍,股东会,董事会长期无法召开或者作出有效决策,决议,导致公司无法进行正常的经营管理活动.对于公司出现资金缺乏,亏损严重等经营性困难的,一般不应认定构成\\\\\\"经营管理发生严重困难\\\\\\".实践中,对于股东以公司持续亏损,甚至处于长期停业状态为由申请司法解散公司的,人民法院应结合该种状态是否由于公司管理障碍产生,股东会是否能够通过有效决策予以解决等事实,综合认定是否\\\\\\"经营管理发生严重困难\\\\\\".(争议问题:公司大股东,董事滥用控制权为自己谋取利益,公司已经沦落为控制人谋取私利的工具的,能否司法解散公司)27,股东之间发生矛盾,控制股东排斥其他股东经营管理权,侵害其他股东权益的,受害股东能否请求司法解散公司根据公司法第183条规定,股东申请司法解散公司,必须符合\\\\\\"公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失\\\\\\"的实质要件.\\\\\\"经营管理发生严重困难\\\\\\",主要是指股东会机制失灵导致无法对公司的经营管理进行决策情形.对于股东之间发生单纯发生矛盾或纠纷,只要不危及公司的正常决策以及经营管理活动的正常运行,不能认定为\\\\\\"经营管理发生严重困难\\\\\\".\\\\\\"股东利益受到重大损失\\\\\\",应是指经营管理方面的严重困难导致股东的整体利益受到损失,而不

是部分股东利益受损.实践中,对于控制股东把持董事会排斥,侵害其他股东经营管理权,知情权,利润分配权等情形,仅仅属于股东权利的保障问题,不能以此认为\\\\\\"经营管理发生严重困难,继续存续会使股东权益受到重大损失\\\\\\".受损股东应通过公司法的其他制度,如知情权诉讼(第34条),股权回购制度(第75条),股东自行召集股东会制度(第41条)等寻求解决和救济.28,对公司法第183条规定的\\\\\\"通过其他途径无法解决\\\\\\"如何理解和把握公司法第183条关于\\\\\\"通过其他途径无法解决\\\\\\"的规定,目的是维护公司团体性,所体现的是对于公司诉讼尽可能穷尽内部救济手段的原则.司法实践中,人民法院在立案受理时对该规定应采取从宽把握的原则,但在审理过程中应注意充分运用调解手段,首先寻求诉讼当事人之间的和解.当事人之间不能和解的,要尽量促成当事人通过股权转让,减少注册资本等途径实现纠纷股东的分离,以保持公司作为商事主体的稳定和存续,维护公司,股东以及公司债权人等相关主体的整体利益.只有在各种可能得手段和途径穷尽后仍不能解决矛盾的情况下,方可采取判令强制解散公司的方式处理.29,司法解散公司案件审理中,法院能否以调解书确认公司解散基于维护公司团体稳定性的要求,对于当事人申请解散公司的案件,人民法院应注意做好调解工作,最大可能的避免以司法手段强行解散公司.在诉讼中,股东之间达成一致意见解散公司的,属于股东自愿解散公司.在符合自愿解散公司条件下,人民法院可以应当事人要求,根据和解协议制作并出具调解书.30,申请司法解散公司案件,人民法院是否应通知所有股东

作为第三人参加诉讼股东申请司法解散公司,实质是申请解除与公司之间的投资关系,因此应以公司为被告.同时,由于一旦判决公司解散也意味着股东之间合作关系的结束,以及其他股东与公司之间投资关系的解除,人民法院原则上应通知其他所有股东作为无独立请求权的第三人参加诉讼.对于股东人数众多的公司,可以实行诉讼代表人制度.实践中,对于股东人数众多,且持股较为分散的,如果实际参加诉讼的股东(包括原告在内)所持表决权能够达到2/3以上的,人民法院也可以不再通知其他股东参加诉讼.(争议:最后一句是否合理)31,股东申请人民法院司法解散公司,同时要求对公司组织清算的,应如何处理司法解散公司纠纷属于民事争议案件,应适用属于普通诉讼程序进行审理.而就公司清算而言,根据公司法第184条规定,应以公司自行组织清算为原则,在公司不能自行组织清算时,才能通过申请人民法院指定清算组这一特别程序处理.因此,司法解散公司案件与申请人民法院指定清算组案件,所应适用的程序和前提条件均不相同.对于股东申请司法解散公司,同时要求对公司进行清算的,人民法院对于股东要求清算的诉讼请求不予支持,但应告知其可在法院判决公司解散后依照公司法第184条规定自行组织清算或申请人民法院指定清算组进行清算.32,公司股东依据公司法第184条申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应否受理根据公司法第184条规定,公司未按期成立清算组进行清算的,公司债权人可以申请人民法院指定清算组进行清算.实践中,在股东之间产生严重矛盾,尤其是公司被司法强制判令解散情形,往往出现部分股东要

求清算,而其他股东尤其是控制股东不同意,不配合的问题.鉴于股东与公司债权人一样,均是与公司清算有关的利害关系人,基于维护法律的公平和公正,公司股东申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应予受理.33,公司部分股东下落不明,其他股东如何进行清算根据公司法第184条规定,公司解散的,应当在出现解散事由之日起十五日内成立清算组,开始清算.同时,按照公司法第38条,44条规定,公司自行组织清算,应属于股东会代表三分之二以上表决权的股东特别决议的事项.如果部分股东下落不明,但不影响股东会召开并形成特别决议的,股东可以通过形成特别决议自行组织清算.如果部分股东下落不明导致股东会无法召开,或无法形成有效决议的,其他股东可以申请人民法院指定清算组进行清算.34,公司法第184条规定的人民法院指定清算组进行清算应适用何种程序当事人依据公司法第184条规定申请人民法院指定清算组进行清算,属于民事非争议案件,不应适用普通民事诉讼程序,而应适用非讼特别程序处理.鉴于我国法律及司法解释对于该类案件的处理程序尚无明确,具体,完善的规定,目前司法实践中可原则性的参照破产清算程序处理.35,清算结束后,遗漏的债务如何处理根据公司法第186条规定,清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告.如果清算组已经按照法定程序通知并公告债权人,但债权人在清算结束前未申报或补充申报的,视为放弃债权.如果清算组没有通知或公告债权人,或者在债权人申报后遗漏该债务的,公司股东应当在领取剩余财产的范围内对该债务承担责任.36,公

司解散后是否应以清算组名义起诉或应诉公司法第187条第3款规定,清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动.因此清算中的公司仍然具有民事主体和诉讼主体资格,可自己的名义起诉或应诉.公司解散后成立清算组的,清算组性质上属于清算中公司的代表机关,可以依据公司法第185条第(7)项规定代表公司民事诉讼活动.涉及清算中公司的有关案件,在有关法律文书中可按下列格式规范:原告(或被告):某某有限责任公司(清算).住所地:(略).代表人:XXX,某某有限公司清算组组长.37,债权人起诉被吊销营业执照的公司及股东,要求公司清偿债务,公司的股东履行清算义务的,应如何处理被吊销营业执照属于公司的解散事由.公司被吊销营业执照而解散后,公司股东应自行对公司组织清算.公司股东不履行清算义务的,根据公司法第184条规定,债权人可以申请人民法院指定清算组进行清算.该清算程序属于非讼特别程序,不能与关于债务清偿的普通民事纠纷一并处理.因此债权人在诉讼中要求公司清偿债务及公司股东履行清算义务的,人民法院对于要求公司股东履行清算义务的请求不予支持,但应告知债权人可依据公司法第184条规定申请人民法院指定清算组进行清算.五,其他问题38,股东(大)会未形成利润分配方案,股东是否有权向人民法院起诉要求公司分配利润根据公司法第38条,47条,100条,109条以及第167条规定,股东主张公司支付利润的,应符合两个条件:一是公司有可分配的利润;二是有股东(大)会决定分配利润的决议.因此,公司盈利后是否进行利润分配属于公司自治的范畴,应由公司股东按照资本多数

决原则自行确定.对于公司股东(大)会未形成利润分配决议,股东起诉要求分配利润的,人民法院应不予支持.但如果公司章程中已对每年或定期的分配利润做出明确具体规定,且不违反法律,行政法规强制性规定的,对于股东要求按照章程约定分配利润的请求,人民法院应予支持.实践中经常出现控制股东把持公司及股东会,长期不作出分配利润决议的情形,此时,公司的中小股东为了维护自身利益,可在符合公司法第75条规定条件下,请求公司按照合理的价格收购自己的股权.39,依据公司法第152条规定,公司董事会,监事会是否能作为诉讼主体提起诉讼董事会以及监事会均系公司的内部机构,不具有民事主体和诉讼主体资格,不能以自己的名义提起诉讼.公司法第152条关于公司股东可以请求公司董事会或监事会提起诉讼的规定,并非赋予了董事会,监事会以诉讼主体资格,而是赋予了董事会或监事会可以代表公司提起诉讼的权利.因此,在董事会应股东要求提起诉讼时,应以公司为诉讼主体,章程规定的董事长或经理为法定代表人;在监事会应股东要求提起诉讼时,也应以公司为诉讼主体,监事会主席或负责人为代表人.考虑到监事会一般并不持有公司印鉴,监事会代表公司起诉时,直接凭借监事会印鉴即可.40,公司印鉴被董事非法侵占,公司股东能否提起代表诉讼,要求向公司交还印鉴意见一:考虑到股东代表诉讼是股东在行使公司的权利,从防止股东滥用诉权,损害公司正常秩序,干预公司正常经营活动的角度,应严格按照法律规定的条件适用股东代表诉讼制度.《公司法》第150条规定了股东对公司董事等提起代表诉讼的适用条件,即

公司董事,监事,高管人员在执行公司职务时违反法律,行政法规或公司章程的规定,给公司造成损失并应承担赔偿责任的情形.根据该规定,股东对公司董事等提起代表诉讼只能限于代为索赔,因此对于股东代表公司提起诉讼要求董事交还印鉴的,人民法院不予支持.意见二:股东代表诉讼的功能是通过股东提起代表诉讼的方式,使非法受到侵害的公司及时获得经济赔偿或者其他非经济救济,以恢复公司及其股东的原有合法权益.原则上只要公司享有的诉权,股东均可以代表诉讼形式来提起.公司股东提起代表诉讼,要求董事交还所侵占的公司印鉴的,人民法院应予支持.41,股东以公司其他股东或者董事,高级管理人员等为被告,提起知情权诉讼的,应如何处理股东知情权是股东对公司享有的权利,公司是义务主体,有义务根据公司法第34条规定向股东披露相关信息.因此实践中尽管股东知情权受到损害往往表现为控制股东,董事,高管人员等拒绝向股东披露相关信息,但股东应以公司为被告提起诉讼.股东以控制股东,董事或高级管理人员等为被告提起诉讼的,人民法院应告知其变更主体.股东拒不变更,应裁定不予受理或驳回起诉.42,当事人请求法院判令公司召开定期股东会或临时股东会的纠纷应否受理针对董事会不履行召集股东会会议职责的问题,公司法第40,41条已经赋予了股东相应的内部救济途径,即当董事会不能履行或不履行召集股东会会议职责的,由监事会召集和主持;监事会不召集和主持的,代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持.由此可见,股东会的召开属于公司内部自治救济的范畴,司法无权介入.对于股东请求人民

法院判令公司召开股东会的纠纷,人民法院应不予受理.43,部分公司诉讼案件中,出现了原告为被告法定代表人情形,应如何处理目前,在一些公司诉讼案件中出现了原告同时任被告法定代表人的情形,如作为法定代表人的股东请求司法解散公司;作为法定代表人的股东起诉要求公司清偿个人借款;作为法定代表人的股东请求撤销股东会或董事会决议等等.在该情形,鉴于原被告之间存在利益冲突,作为原告的法定代表人不能再代表被告公司参加诉讼(包括聘请委托代理人),此时应由公司监事会代表公司参加诉讼,也可以由股东会指派的其他代表代表公司参加诉讼.44,股份合作制企业应否参照公司法处理股份合作制是兼有合作制和股份制两种经济形态的特点,是劳动合作与资本合作相结合的一种组织形式,不同于公司法规范的有限责任公司和股份有限公司.目前,对国有企业和集体企业进行股份合作制改造主要是依照国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》(1997年8月6日发布)以及地方政府的一些规定和办法进行的,具有较强的政策因素.因此人民法院审理该类案件应当主要依据公司章程及有关政策文件处理.对于公司章程和政策文件未作规定的,也可以参照最相类似的法律,法规的规定予以处理,但在判决文书中不得引用.(争议问题:工商登记为股份合作制企业,但从企业的成立以及公司章程和股东的组成来看,企业性质应为有限责任公司,是否应参照公司法的有关规定处理)45,最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第7条应如何适用最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事

纠纷案件若干问题的规定》第7条所针对的是企业借公司制改造逃废债务的责任承担问题,与企业以资产投资入股不同.企业以资产投资入股的,属于一种出资行为,企业对外投资入股后,原企业资产价值并未减少,资本金也未发生变化,只是企业的部分资产改变了原有形态,以在新公司中的股权形式表现出来,因此并不属于借公司制改造逃废债务的行为.若该企业发生偿债问题,可以通过执行企业在新设公司中股权的方式解决,不能适用上述司法解释第七条的规定.46,公司印鉴被他人非法侵占,公司能否诉请返还印鉴公司印鉴属于公司财产,也是对外代表公司意志的表征.在公司印鉴被他人非法侵占情形,极有可能会给公司造成难以估量的损失,因此公司可以诉请侵权人返还印鉴并赔偿相应损失.有关诉讼按以下原则处理:(1)鉴于法定代表人可以直接代表公司的意志,在返还印鉴诉讼中,除章程另有规定外,公司可以直接凭法定代表人签署的文件起诉,人民法院不得以诉状以及相关手续中没有公司印鉴为由不予受理.(2)公司法定代表人变更,原法定代表人拒不返还印鉴,致使新法定代表人无法完成工商变更登记的,公司可以凭股东会决议以及新法定代表人签署的文件提起诉讼,要求员原法定代表人返还印鉴.如果原法定代表人诉请确认股东会决议无效,或者申请撤销股东会决议的,上述案件应中止审理.(3)按照章程规定持有印鉴的公司法定代表人持印鉴从事损害公司利益行为,公司股东提起诉讼要求法定代表人向其交付印鉴的,因股东无权持有公司印鉴,故对该诉讼请求人民法院应不予支持.此情形,如果公司股东通过股东会决议更换了法定代

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