201*信用卡犯罪总结详细版
信用卡犯罪考点总结
众合教育：校逢
新浪微博：weibo.com/lawyerxiaofeng或在新浪微博搜索“刘校逢”考核心罪名察角关联罪名度★★信用卡诈骗罪196★★伪造、变造金融票证罪177；★妨害信用卡管理罪177之1-1；★窃取、收买、非法提供信用卡信息罪177之1-2；//★★抢劫罪263；★★盗窃罪264；★★诈骗罪266；全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释（201*年12月29日）刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存1信用卡含义取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。【小结】①包括借记卡。②此解释属于扩大解释（也可以认为是历史解释）09-1D;③如果行为人不是使用信用卡，而是使用IC卡，在ATM机乱插，取得款项，则构成盗窃罪。06-60C.2犯罪主体自然人，不含单位。【链接】前面学过的“贷款诈骗罪”也是。（1）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（强调“用卡”）【不要混淆】使用虚假的身份证明骗领信用卡的，构成妨害信用卡管理罪。强调“得卡”是“骗领”的）【特别提示】如何理解“以虚假的身份证明骗领的信用卡”？比如：我用张三真实的身份证办了一张信用卡，是否属于此种情形？关键看是否违背他人意愿。行为方式★使用：假废骗他人（4种）+恶意透支（自己的）（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（校逢注：“冒用”：擅自以持卡人的名义，使用自己无权使用的他人的信用卡。）03-85,06-99。如何理解冒用？（妨害信用卡解释第五条）刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；▲（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端（网上银行，电话银行）等使用的；【易错】（四）其他冒用他人信用卡的情形。（4）恶意透支的。含义？持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的（1）盗窃并使用盗窃（共涉及七道题）。03-88;04-57;09-61①共犯问题：本人盗卡，然后交他人使用，如何处理？关键看他人是否知情，如果知情，盗窃罪共犯，否则，他人构成信用卡诈骗罪。本人是盗窃罪（间接正犯）06-99;10-14【例题】张某窃得同事一张银行借记卡及身份证，向丈夫何某谎称路上所拾。张某与何某根据身份证号码试出了借记卡密码，持卡消费5，000元。如何认定张某与何某的行为？（源自10-14）34信用卡诈骗罪与盗窃等犯罪的辨析（先看如何取得？再看如何使用？即区分得卡、用卡）【答案】张某构成盗窃罪，何某构成信用卡诈骗罪。【解析】张某属于盗窃信用卡并使用，构成盗窃罪（间接正犯）；何某属于捡拾信用卡并使用，属于冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪，二者没有共同故意，不成立共犯。②这里的卡必须是真卡，否则，如果是伪造或作废的，则构成信用卡诈骗；08-64C③盗窃信用卡信息资料，在网上银行和电话银行使用的属于冒用信用卡的行为，定信用卡诈骗罪★。④盗窃后不使用，目前还难以成立盗窃罪，也不构成信用卡诈骗罪⑤盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定⑥是不是吸收犯？07-57D；不是，因为吸收犯要求两个行为都构成犯罪。而盗窃并使用中的盗窃信用卡行为不构成犯罪。⑦关于本款的性质：盗窃信用卡并在ATM机使用的，构成盗窃注意规定。盗窃信用卡并对人用的，构成盗窃拟制规定，如果没有该规定，就使用信用卡而言，本来属于信用卡诈骗罪。（11-58C）★关于非法使用信用卡是否要区分对人用和对机器用的问题，在司法考试中的复习建议如下：第一，掌握不用区分对人用和对机器用的三种特殊情况：①盗窃并使用盗窃；②抢劫并使用抢劫；③捡拾并使用信用卡诈骗。第二，对于以上三种特殊情况以外的其他情形，如果题目中特别说明了对机器用，则按照盗窃处理。第三，在考试中，如果题目中没有特别说明对谁用，按照对人用来处理。▲【常见失误】忽视得卡行为，过分关注用卡行为。【举例】甲某日晚到洗浴中心洗浴。甲进入该中心后，根据服务员乙的指引，将衣服、手机、手提包等财物锁入8号柜中，然后进入沐浴区。半小时后，乙为交班而准备打开自己一直存放衣物的7号柜，忙乱中将钥匙插入8号柜的锁孔，但居然能将8号柜打开。乙发现柜中有手提包，信用卡等物品，就将其拿走。由于信用卡的背后写有密码，第二天，丙持该信用卡到商场购买价值2万元的手表。请问：如何认定乙的行为？【盗窃罪一罪】（源自04二57）（2）抢劫并使用抢劫；06-14；06-53（3）诈骗并使用信用卡诈骗（4）捡拾并使用信用卡诈骗03-87；08-58（死者占有问题：死后取财，盗窃；若干天后，捡拾）；10-14【例题】某日，甲醉酒驾车将行人乙撞死，急忙将尸体运到X地掩埋。10天后，甲得知某单位要在X地施工，因担心乙的尸体被人发现，便将乙的尸体从X地转移至Y地。在转移尸体时，甲无意中发现了乙的身份证和信用卡。此后，甲持乙的身份证和信用卡，从银行柜台将乙的信用卡中的5万元转入自己的信用卡，并以乙的身份证办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失8000余元。甲的行为构成何罪？（08二58）A.交通肇事罪B.侵占罪C.信用卡诈骗罪D.诈骗罪【答案】ACD（1）从他人遗忘在ATM机中（未退出，不需要输密码）的信用卡获取资金行为的定性（有争议，司考观点：5两个重要问题盗窃，解释一下相当于进到一个没有锁门的房间偷东西）06-58【例15】。如果已经退出，需要再次插卡再输密码，则属于“冒用”他人信用卡的行为，定信用卡诈骗罪。（2）在ATM机中，用偷来的卡，存假币取真币问题（使用假币罪+盗窃罪）（1）如果行为人伪造信用卡但并无证据表明其有使用行为的，以伪造金融票证罪论处。（2）如果行为人伪造后又使用伪造的信用卡的，以信用卡诈骗罪论处（吸收犯）。6几种信用卡犯罪的相互关系（3）如果没有证据证明其有具体使用行为，也无证据证明信用卡是其伪造的，但非法持有、运输、出售、购买伪造的信用卡以及骗领信用卡的，则应以妨害信用卡管理罪论处。（4）如果行为人既实施了妨害信用卡管理的行为又有信用卡诈骗行为，则原则上以信用卡诈骗罪论处。（5）如果仅仅是窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料，并没有使用的，构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。
扩展阅读：涉及信用卡犯罪的法律及知识点总结
一、相关法律规范
《物权法》第101条按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
《合同法》第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。（次承租人不具有优先购买权）
《民法通则》第78条第3款按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。
《民通意见》第92条共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。
▲第118条出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承
租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。
《城市私有房屋管理条例》第10条房屋所有人出卖共有房屋，须提交共有人同意的证明书。在同等条件下，共有人有优先购买权。
第11条房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通
知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。
《城市共有房屋管理规定》第36条第2款出售出租公有房屋时，承租人有优先购买权。
二、问题
【案例】201*年10月，李大、李二、李三兄弟三家分别出资20万元买下了某市红旗大道122号两间临街商铺。三兄弟约定：商铺用作出租，租金按出资比例分配，李三负责日常出租事宜，但是对各自共有的份额没有约定。当月，李三将商铺租给做电子生意的王某，租期3年。201*年12月，当地高新开发区内房地产价格大幅上涨，李三欲炒房产，急缺资金，于是私下将自己在商铺中的份额转让给曾某。双方签订转让合同，曾某一次性交清转让金30万元。
王某知道后，要求李三应将商铺的份额卖给自己，李大、李二得知后也主张自己有权优先购得弟弟李三的份额。李三认为，自己对商铺有按份的所有权，有权自由处理自己享有的份额，遂与各方发生争执。同年10月，王某向法院提起诉讼，主张李三和曾某间的买卖合同无效，并得以30万元优先购买李三的份额。法院受理了该案，李大、李二也作为有独立请求权的第三人参加了诉讼。该案要解决的相关问题有：1、承租人是否有优先购买权？
2、共有人是否有优先购买权？几个按份共有人都要行使优先购买权，如何确定他们之间的优先购买权次序？
3、同一物上，既存在共有人的优先购买权，又存在承租人的优先购买权，如何确定优先购买权的行使次序？为什么？
4、如何认定优先购买权的前提“同等条件”？
三、规范的构成与效果
共有人优先购买权，指共有人有偿转让其共有份额时，或者原共有人转让已经分割的共有部分时，其他共有人或者原共有人所享有的在同等条件下优先于其他人购买转让份额的权利。常说的共有人优先权指的是按份共有人的优先购买权。共有人优先购买权是优先购买权的一种，源于共有这种物权关系。法律赋予共有人优先购买权目的在于简化共有关系，稳定财产秩序，便利其他共有人对物的利用。学理上，优先购买权被分为：物权性优先购买权和债权性优先购买权，划分的标准在于是否能对抗第三人。物权性优先购买权又被称为对物先买权或者物的先买权，针对只能是不动产，成立须遵循“合意加登记”原则；而债权性优先购买权称之为对人先买权或者人的先买权，是指合同或者法律规定能够对出卖人的处分进行限制，使得出卖人不能将指定标的物以同样条件出卖给第三人，而只能出卖给权利人，该权利人的权利就是债权先买权。[i]这也是《物权法》公示公信原则的体现。由此看来，如果不动产上登记的是数人共有，共有人的优先购买权因公示公信，得以对抗第三人，为物权性优先购买权。如果没有登记共有，这时的共有人的优先购买权虽然也来源于物权关系，但不能对抗第三人，则是债权性的优先购买权。下文从讨论《物权法》第101条出发，讨论有关共有人、承租人优先购买权的法律规范在适用中的问题。（一）共有人优先购买权1、《物权法》第101条的构成
（1）按份共有人可以转让其享有的共有份额。在共有关系存续期间，按份共有人有权转让其享有的共有不动产或动产的份额。
错误认识：按份共有人转让共有份额须经过其他共有人的同意，按份共有人无权单独转让其共有份额。
首先，《物权法》第94条规定，“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”因此，按份共有人对其所有的份额也当然有以转让形式进行处分的权利。其次，按份共有中共有人的所有权可划分为份额，各共有人拥有其份额，自然有权将份额进行处分，这是所有权的本质和买卖自由决定的，而且现行法并无相反的限制性规定。再次，这种规定，在国际上也是普遍认可的，如《德国民法典》第747条规定：“1．各共有人得自由处分其份额。2．整个共有物仅得由全体共有人共同处分。”《瑞士民法典》第646条规定：“各共有人对其应有份额享有所有人的全部权利及义务。对其应有份额可转让、质押或供债权人扣押。”
最后，值得注意的是，《城市私有房屋管理条例》第10条规定，“房屋所有人出卖共有房屋，须提交共有人同意的证明书。在同等条件下，共有人有优先购买权。”《房地产管理法》第38条规定，“下列房地产，不得转让：（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的”。所以，一般情形，按份共有人可以自由转让其共有份额，但在房地产共有关系中，共有人虽然有权转让其房地产份额，但必须取得其他按份共有人的书面同意或放弃优先购买权的证明书。
（2）共有人转让其份额时，其他共有人在同等条件下享有优先购买权。“同等条件”主要指价格条件，即其他共有人在购买该份额时所出的价格等条件与欲购买该份额的非共有人等同。此处的优先购买权是共有人相对于非共有人而言的，在共有人之间并无优先问题，当数个共有人均欲行使优先购买权时，应按其拥有的共有财产份额之比例行使优先购买权。如果共有人有相反约定的，以其约定。2、规范效果
按份共有人仅可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额，如果转让他人的份额则为无权处分，受害人可以主张合同无效，但是善意受让人可以依据善意取得制度取得权利。非共有人因主体不适格，其依据此条主张优先购买权得不到支持。共有人给出的条件低于出卖人给予其他人的条件，也无权行使优先购买权。转让的共有人在转让前应通知其他共有人，未通知其他共有人的，主张优先购买权的其他共有人有权主张转让合同无效，进而行使优先购买权。如果其他共有人只是主张转让合同无效，并不实际行使优先购买权，将视其主张无效。优先购买权人的优先购买权不得对抗支付了价款的善意受让人，即第三人可据善意取得制度取得转让人的份额。如果通知了其他共有人，但无人主张优先购买权或者给出的价格等低于出卖人与第三人的交易条件，将视为其他共有人放弃优先购买权。（二）、原共同共有人优先购买权
《物权法》第101条、《民法通则》第78条第3款以及《城市私有房屋管理条例》第10条规定的是按份共有人优先购买权，《民通意见》第92条规定的是原共同共有人优先购买权，后者构成如下：
（1）须在共同共有财产分割后。因为，在共同共有关系存续期间，财产并不划分份额，共有人更不可能转让份额，因此，在共同共有关系存续期间，不可能发生其他共有人的优先购买权。只有在共同共有关系终止后，原共有人转让原共有财产，才会出现其他原共有人的优先购买权问题。
（2）须是一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产。如果原共有人不是出卖自己分得的财产，而是为其他处分，如将其赠与他人，其他原共有人当然也就没有优先购买的权利。（3）出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用。这也是原共同共有人优先购买权的目的所在保持原共有财产的整体性，有利于对物的利用，发挥物的效用。[ii]
（4）如果有其他原共有人主张优先购买权，应当予以支持。
当然，原共同共有人主张优先购买权也必须是在同等条件下主张优先购买权。这是前提，这和按份共有人优先购买权、承租人优先购买权中的“同等条件”是一致的。应当予以支持不仅是在诉诸法院时，法院对该请求应予支持，更多的是指被请求的出卖原共有财产的其他原共有权人应予支持。（三）、承租人优先购买权
在规定了按份共有人优先购买权和原共同共有人优先购买权后，为了加强对承租人利益和交易安全的保护，在《合同法》第230条、《民通意见》第118条、《城市私有房屋管理条例》第11条以及《城市共有房屋管理规定》（1994年建设部发布）第36条第2款中又规定了承租人优先购买权。后者构成如下：
（1）出租人出卖租赁房屋。出租人和承租人之间有合法有效的租赁合同，出租人要出卖承租人租赁的房屋。
（2）出租人应当在出卖之前的合理期限内通知承租人。出租人要出卖租赁房屋的，有通知租赁人的义务。至于通知的时间要求，《民通意见》和《城市私有房屋管理条例》要求提前3个月，《合同法》规定“在出卖之前的合理期限内”，应该遵守哪个要求？应该在出卖之前的合理期限内通知。原因：第一，《民通意见》于1988年通过，《城市私有房屋管理条例》于1983年国务院发布施行，《合同法》1999年10月1日起施行。对同一问题的规定，新法优于旧法，更何况前两者是司法解释和行政条例，后者是法律。第二，必须提前3个月通知，是不合理的。提前3个月通知，距出卖间隔如此之长，房地产市场行情风云突变，足以让出租人失掉好的机遇。如，一买房人看中出租人房屋，愿意以高价买进，要求出租人一周内答复，出租人哪有3个月时间可提前？何况对承租人来讲，3个月也不必要。一般来讲，一周时间已足够承租人考虑并准备是否行使优先购买权了。所以，“合理期限内”指根据诚实信用原则，在具体情况中具体把握，但出租人通知承租人的时间需足以让承租人考虑并准备，这是最低要求。
（3）承租人享有以同等条件优先购买的权利。“同等条件”见下文。
四、规范适用的要件（一）共有人优先购买权1、转让人是合法的按份共有人。这是前提，转让人须对物按照其份额享有所有权。而且，共有物是合法的，转让人即共有人是合法的主体，共有关系也应受法律保护。2、转让人转让的是其享有的共有物的份额。
转让人转让的是自己所有的共有物份额，对其他共有人的份额无权转让。《物权法》第94条规定，“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。”转让人对自己享有所有权的共有物份额当然有权处分。3、其他共有人购买。
须是其他共有人购买。而共有人之外的人购买要转让的份额，则不享有共有人的优先购买权。在转让人通知其他共有人后，其他共有人要购买转让的份额的，需明确表示购买。4、其他共有人是在同等条件下购买的。
“同等条件”即同等的认购条件。从内容上看,包括价格、数量、支付方式、交易时间等合同主要条款,其中价格条件和价款支付条件是理解“同等条件”的基本要素。
错误认识：“同等条件”是指共有人购买出让份额与非共有人购买出让份额的条件完全相同。
对“同等条件”的理解有“绝对等同说”和“相对等同说”。前者认为，共有人购买出让份额给出的条件要与非共有人购买出让份额的条件完全相同。这显然不可能，按此说，实践中能够实现优先购买权的情形将是罕见的，将导致优先购买权形同虚设，不能发挥作用。“相对等同说”认为即便优先购买人在同等条件下愿意购买，也必须要与出卖人就合同的内容进一步的具体协商。后者是通说观点。正确的把握“同等条件”需要：首先，主要是价格条件，优先购买权人愿意支付的价格与其他购买人开出的价格相同；其次，适当考虑其他条件。包括数量、支付方式、交易时间等合同主要条款的要求，等等。如，时间条件。出卖人对其他购买人的要求是即时付款，优先购买权人不得用一定期限内分期付款要求行使优先购买权。《德国民法典》也有类似要求，如其第509条规定，“如果出卖人不准许第三人延期付款，则先买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求延期付款。”又如，支付方式。出卖人要求其他购买人用现金付款，优先购买权人不得用转让的汇票来付款。等等。可见，其他条件不应当对出卖人有明显的不利因素，其他交易条件只要没有从根本上影响到出卖人的利益，出卖人就不能以此作非同等条件而对抗优先购买权人。[iii]当然，在诉讼中，法官根据案情，有自由裁量的余地。（二）原共有人优先购买权
（1）须在共同共有财产分割后。（2）须是一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产。（3）出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用。（4）须有其他原共有人在同等条件下主张优先购买权。（三）承租人优先购买权1、房屋租赁合同须合法有效。
首先，须是房屋租赁合同。其他租赁合同，如设备、车辆、土地的承租人均不享有此项优先权。其次，租赁合同合法有效。如果租赁合同违反了法律法规的强行性规定而导致无效，或者虽已成立，但尚未发生效力，也就没有有效的租赁关系和适格的承租人。2、出租人出卖租出的房屋。
出租人出售租出的房屋，承租人也只能对自己租赁的房屋有优先购买权。如果出租人出卖的不是承租人所租的房屋，承租人对该房屋有权购买，但没有优先购买权。3、须在租赁的期间内。
承租人购买所租房屋需在租赁期间内。出租人出卖房屋，如果承租人过了租赁期间才主张以出租人卖与他人的同等条件购买，承租人就已经丧失了优先权利益。4、承租人须在同等条件下购买。“同等条件”如上文，恕不赘述。
五、对问题的解答
（一）共有人优先购买权和承租人优先购买权并存，如何确定权利次序？
1、共有人享有优先购买权的存在原因：
（1）有利于稳定共有关系，防止因外人的介入而使共有人内部关系趋于复杂，减少共有人之间的纠纷，维护财产秩序。（2）有利于有效配置资源，提高对物的利用效率。如王泽鉴认为，共有人优先承购权，其立法目的重在防止土地之细分，并兼及消除共有关系而使地尽其利。[iv]减少纠纷，促进对不动产的有效利用，也是物权法的追求。（3）考虑到社会秩序和社会利益，共有人优先购买权与我国古代的近邻先买权表现出的精神是一致的，有其历史渊源。如《唐律》规定，房地产买卖必须先问近亲，次问四邻，近亲四邻不要，才可卖与别人[v]。为有利于对不动产的利用和减少纠纷，这其实是赋予了就近的邻居优先购买权。而按份共有中，出卖人的份额也与其他共有人的份额在实物上也是紧挨着的，甚至是难以分割的，在能分开的邻居间尚有优先购买权，何况在很难分开的按份共有人之间？（4）赋予共有人优先购买权也是国际上通行的做法，如《德国民法典》中的先买权、《法国民法典》第81514条、《瑞士民法典》第681、682条、《俄罗斯民法典》第250条，以及我国台湾地区“土地法”第34条的规定。鉴于以上理由，我国明确规定了按份共有人的优先购买权。
2、承租人优先购买权存在原因：
（1）赋予承租人优先购买权是为稳定租赁关系，以达到保护承租人稳定利用租赁物的目的。不动产的租赁对于承租人的正常生产和生活具有很重要的影响，因此租赁权的物权化可以有效保护承租人的利益，使承租人不因不动产的出卖而遭不利。（2）社会上存在大量的租赁关系，租赁者为了更好的进行经营活动，往往投入了大量的资金到租赁物中，如果赋予承租人优先购买权，有利于鼓励租赁者加大投入，促进经济发展。（3）在国际上，也有较多国家赋予承租人优先购买权，如《德国民法典》中的承租人先买权、《越南社会主义共和国民法典》中的房屋承租人的先买权，我国台湾地区在土地法第34条、第104条、第107条、第124条，以及耕地三七五减租条例第15条中，也分别规定了承租人优先购买权和基地承租人优先购买权。所以，我国也规定了承租人优先购买权。3、比较与选择
我国的共有人优先购买权的适用范围包括动产和不动产，但关于承租人优先购买权的规定针对的是房屋买卖，因而，共有人、承租人优先购买权并存也只能发生在房屋买卖中。两者并存，权衡如下：
第一，从基础权利的性质来看，共有人优先购买权来源于物权性的共有关系，承租人优先购买权来源于债权性的租赁合同，根据物权优于债权原理，共有人优先购买权优先于
承租人优先购买权。
第二，承租人优先权存在的基础值得怀疑。赋予承租人优先购买权是为稳定一种以债权为纽带所形成的有期限的物的利用关系，以达到保护承租人稳定利用租赁物的目的。但是，这个目的完全可以通过“买卖不破租赁”规则实现。建立承租人优先购买权是在资源稀缺时代考虑到承租人对租赁物的依赖，在资源丰富，高度市场化的今天，承租人的此项优先权就不是那么重要了。
第三，从房屋的实际利用来看，房屋通常是一个不易分割的整体，在结构上是一间或几间，或配套使用。在出售共有部分时，让其他共有人享有优先购买权，有利于对整个房屋进行修缮、管理、使用以及行使所有人的其他所有权权能，同时也有利于方便生活，避免纠纷，稳定社会秩序。
第四，从成本和效益角度进行衡量，共有人与承租人的优先购买权赋予也是有差别的。对共有人而言，优先购买权的存在所获得的效益是共有物的完整、稳定的占有和共有物的充分利用，为此支付的代价是第三人同等条件下购买机会的丧失，以及第三人交易风险的承担。而承租人优先购买权所获得的效益仅是租赁物占有的持续，以及承租人对租赁物可能的继续利用，而为此支付的代价却是出租人处分权的限制、第三人机会的丧失和交易风险的承担。很显然，对共有人优先购买权而言，它存在所获得的效益大于成本，而对承租人优先购买权而言，则其对交易秩序的干预所造成的负面影响大于其所获得的收益。[vi]从这个角度上讲，共有人优先购买权效率更高。
第五，认为承租人优先权一般是将租赁权物权化，进而主张承租人优先购买权权优先。对此，从时间上看，共有关系发生在先，租赁关系发生在后，即便租赁权物权化，发生在先的也应该优先于发生在后的物权。[vii]而且，较承租人的占有、使用权能，其他共有人的权能更广泛，因而从两者享有所有权权能大小角度,承租人优先权也不能优于共有人优先购买权。综上述，共有人优先购买权优先于承租人优先购买权。
值得注意的是，《物权法》第106条规定不动产也可适用善意取得制度。那么可能出现这样的情形：按份共有人的房屋租出，出租人出卖其份额，承租人和其他共有人争相要求行使优先购买权，但是，出卖人有私下卖给另一不知情的第三人，并办理了过户登记手续，这时如何确定权利归属？
应首先考虑第三人善意有偿取得房地产的情况，如果在共有人和承租人之外有第三人善意有偿取得出卖人的财产，这时共有人和承租人均不能主张优先购买权而使该买卖关系无效。因为保护善意第三人的利益，就是保护交易的安全，而维护交易的安全是民法的价值所在，根据两利相权取其重的原则，交易安全应优先考虑。所以，当交易安全与共有人或承租人利益发生冲突时，应当保护善意第三人的利益。（二）共有人之间的优先购买权并存，如何行使权利？
如果一共有人转让其共有份额时，数个其他按份共有人也要行使优先购买权，应该支持哪一个共有人购买？
对此，从我国现行的法律规范无从得知。我国多数学者认为，这种情况下，应该由出卖人在各共有人之间选择决定。[viii]理由为：购买人是共有人，各共有人都享有优先购买权，均处于平等地位，由出卖人选择行使，是对出卖人意思的尊重，又可减少交易成本。笔者认为，这种观点值得商榷。
首先，共有人优先购买权是基于共有人的身份地位产生的，权利来源符合逻辑推理。按份共有人的优先购买权基于其对共有物拥有共有份额，而非共有人却不享有此权利，所以，共有人间的优先购买权也要视其份额的大小来分配，这也是实现公平的最好途径。如果允许出卖人选择，不排除其将份额卖给份额小的微乎其微的共有人，这对份额较大即将取得物的实际控制权的共有人显然不公平，也不利于减少共有人，提供对物的利用效率。
其次，共有人优先购买权也是基于考量社会秩序和社会利益的结果。这一点上，无论由出卖人选择，还是由其他共有人按份额享有购买权，都不会直接导致共有人数的减少。但是，以其享有的所有权份额来决定优先购买权的大小，具有可预期性，有利于份额的集中和共有人的减少，这样对物利用的决策更快，利用效率更高，更有利于发挥物的用益价值，进而有利于社会秩序的稳定和社会利益的增加。
再次，按份额享有优先购买权也是大陆法系主要国家的做法。如《德国民法典》第1095条规定，“仅在土地的一部分是共有人中之一人的应有部分时，才能以先买权对该部分设定负担。”《法国民法典》第81514条第4款规定，“如有多名共有人行使先取权，视他们各自在共有财产中所占的份额比例，共同取得拟予出卖的财产，有相反规定时除外。”最后，至于按份额购买增加了交易成本，这在合理的范围之内。按份额购买是权利，权利人行使权利自然要计算成本，如果觉得成本太高，当然可以放弃权利，由其他人来行使，这并无不妥；况且所谓增加了交易成本，也只不过是联系和支付之类的手续而已。而且行使的方式可以多样化，如何行使可以协商，这也是灵活的。界定清楚权利，也有利于交易成本的减少，这也是符合法律经济学观点的。
综上述，享有优先购买权共有人之间按其份额比例行使优先购买权。（三）数个原共同共有人争相行使优先购买权，如何解决？应由出卖人选择卖予谁，出卖人在选择时，应适当考虑有利于发挥原共有物效用的因素。《民通意见》规定原共同共有人优先购买权，目的在于充分发挥物的效用，前提是“出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用”。最高人民法院的此项规定是为了避免损害共有物的使用价值和交换价值，减少纠纷，有利于对物的共同管理、使用、维修等。从此规定的目的和精神出发，还应该考虑到原共有人对共有财产的贡献大小以及共有人生活、生产的实际情况等做出处理。如，出卖的财产是成套设备中的一件，其他原共有人能成套利用的，当然可以要求行使优先购买权。数个原共有人都要购买，由出卖人选择。毕竟原共有人无份额区别，彼此平等；而且出卖人对分得的财产有完全的所有权，得以意思自治。如果争相行使优先购买权者给出的条件是一样的，出卖人在选择时应该考虑到有利于配套使用、发挥物的效用等因素。当然，如果数个原共有人之间就购买达成协议的，从其约定。（四）对案例的分析
（1）本案中的法律关系有：李氏兄弟三家对商铺共有关系；房屋租赁合同，王某是承租人；买卖合同，李三是出卖人，曾某是购买人。其中，三家对商铺的共有是按份共有，还是共同共有？《物权法》第103条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”这里的家庭关系指以夫妻为中心的家庭关系，而非亲属关系。三个共有主体是三个不同的家庭，又没有约定共有形式，因此，他们对商铺的共有应视为按份共有。《物权法》第104条又规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”所以，虽然三家没有约定共有份额，但根据出资比例，应当认定是按份共有，每家拥有商铺1/3的份额。
（2）根据前文的分析，承租人享有优先购买权，因而，李三在转让自己的商铺份额时应提前合理的期限通知承租人王某。但是，李三没有尽到通知义务，所以王某有权请求人民法院宣告该买卖合同无效，进而主张以曾某的买受条件行使优先购买权。作为其他按份共有人，李大、李二享有共有人优先购买权，李三在转让自己份额时也应通知其他共有人。在李三和曾某损害李大、李二的优先购买权的情况下，李大、李二同样有权主张李三和曾某间的买卖合同无效，行使优先购买权。当然，李大、李二也可根据《城市房地产管理法》第38条，主张买卖合同无效。在共有人优先购买权和承租人优先购买权并存的情况下，共有人优先购买权次序在先。所以，李大、李二的优先购买权优先于王某的优先购买权。曾某在没有法律规定和特别约定的情况下，不享有优先购买权。曾某的权利如何救济？由于李三责任导致买卖合同无效，曾某可以追究李三的缔约过失责任。值得注意的是，如果商铺的所有人登记的所有人仅为李三，李三的份额已经登记过户给曾某，无论曾某在受让时对三兄弟共有的事实知情与否，曾某都可以基于物权公示公信原则取得李三的份额。另外，李大、李二都主张购买李三的份额，法院应该支持谁？在李大、李二都是按份共有人的情况下，两人按照各自在商铺中的份额享有优先购买权。当然，李大、李二可以通过协商以决定谁来行使优先购买权，这也是民法意思自治原则的体现。
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